Agentes públicos e Lei 8.112 de 1990

Introdução

 

Os servidores públicos são uma espécie dentro do gênero ‘agentes públicos’. (…) Esta expressão – agentes públicos – é a mais ampla que se pode conceber(…). Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. (C.A)

 

Dois são os requisitos para a caracterização do agente público: um, de ordem objetiva, isto é, a natureza estatal da atividade desempenhada; outro, de ordem subjetiva: a investidura nela. (C.A)

Funcionário de fato é aquele cuja investidura foi irregular, mas cuja situação tem aparência de legalidade. Em nome do princípio da aparência, da boa-fé dos administrados, da segurança jurídica e do princípio da presunção de legalidade dos atos administrativos reputam-se válidos os atos por ele praticados, se por outra razão não forem viciados. (C.A)

Podem ser agrupados em duas categorias:

    1. os agentes necessários: são aqueles que praticam atos e executam atividades em situações excepcionais, como, por exemplo, as de emergência, em colaboração com o Poder Público e como se fossem agentes de direito; e

    2. os agentes putativos: são que desempenham uma atividade pública na presunção de que há legitimidade, embora não tenha havido investidura dentro do procedimento legalmente exigido.

Note-se, porém, que o agente de fato jamais poderá usurpar a competência funcional dos agentes públicos em geral, já que este tipo de usurpação da função pública constitui crime previsto no art.328 do Código Penal. (J.S)

 

O dirigente de empresa pública ou sociedade de economia mista (pessoas qualificadas como de Direito Privado), ainda quando sejam elas meramente exploradoras de atividade econômica, também podem ser enquadrados como ‘autoridade’ no que concerne a atos expedidos para cumprimento de normas de Direito Público a que tais entidades estejam obrigadas, como, ‘exempli gratia’, os relacionados às licitações públicas que promovem. (C.A). Nesse sentido, temos a Súmula n. 333 do STJ: Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.

 

Os agentes públicos podem ser divididos em três grandes grupos, dentro nos quais são reconhecíveis ulteriores subdivisões. A saber:

a) agentes políticos;

OBS.: Celso Antônio não inclui magistrados, membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas na categoria dos agentes políticos; também não o faz José dos Santos Carvalho Filho, que os chama de servidores especiais; R.F. já os integra.

“Apesar das divergências doutrinárias, entendo acertado o posicionamento de Hely, para quem os agentes políticos são os componentes do governo nos seus primeiros escalões, no exercício de atribuições constitucionais. Em tal categoria se enquadram os Chefes do Executivo e seus auxiliares diretos, os membros do Legislativo, do Judiciário, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas, bem como os representantes diplomáticos. Celso Antônio e Maria Sylvia adotam uma posição mais restrita, incluindo como agentes políticos apenas os Chefes do Executivo e seus auxiliares diretos, além dos membros do Legislativo” – extraído do roteiro de estudo n. 8, de autoria do Des. Luiz Alberto Gurgel de Faria.

b) servidores estatais, abrangendo servidores públicos e servidores das pessoas governamentais de Direito Privado; e

c) particulares em atuação colaboradora com o Poder Público. (C.A)

[tratando da Lei 9.962/00] [particulares em colaboração com a Administração] esta terceira categoria de agentes é composta por sujeitos que, sem perderem sua qualidade de particulares – portanto, de pessoas alheias à intimidade do aparelho estatal (com exceção única dos recrutados para o serviço militar) – exercem função pública, ainda que às vezes em caráter episódico. (C.A)

 

A designação ‘servidor público’, já hoje, tem alcance mais restrito do que dantes. Não é mais adequada para abarcar também os empregados das entidades da Administração Indireta de Direito Privado, porquanto sob a rubrica constitucional ‘Dos servidores públicos’ (que substituiu, desde o Emendão, Emenda Constitucional 19, de 4.6.98, a rubrica ‘dos servidores públicos civis’), é visível que só estão considerados os integrantes de cargo ou emprego nas pessoas jurídicas de Direito Público. (C.A)

 

Servidores públicos compreendem as seguintes espécies:

a) Servidores titulares de cargos públicos na Administração Direta (anteriormente denominados funcionários públicos), nas autarquias e fundações de Direito Público da União, dos Estados, do DF e dos Municípios, assim como no Poder Judiciário e na esfera administrativa do Legislativo;

b) Servidores empregados das pessoas supra-referidas. (C.A)

OBS.: Não se ignora que foram admitidas levas de servidores sob regime de emprego para funções diversas das indicadas e que não comportariam dito regime. Cite-se, a guisa de exemplo, a Lei 9.986, de 18.7.00, que inconstitucionalmente estabeleceu o regime de emprego público para o pessoal das agências reguladoras (suspensão na ADIn 2.310-1-DF, Rel. Min. Marco Aurélio). (C.A)

 

Segundo clássica clasificacao de Hely Lopes Meirelles, os agentes públicos (“são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente do exercício de alguma função estatal”) são classificados em:

 

a) Agentes políticos: “são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funcões , mandatos ou comissões, por nomeacão, eleicão, designacão ou delegacão para o exercício de atribuicões constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuicões com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituicão e em leis especiais. Tem normas específicas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade, que lhes são privativos”.

 

b) Agentes Administrativos: “são todos aqueles que se vinculam ao Estado ou às suas entidades autárquicas e fundacionais por relacões profissionais, sujeitos à hierarquia funcional a ao regime jurídico determinado pela entidade estatal a que servem. Seguintes modalidades admitidas pela Constituicão da República de 1988: a) servidores públicos concursados (art. 37, II); b) servidores públicos exercentes de cargos ou empregos em comissão titulares de cargo ou emprego público (art. 37, V); c) servidores temporários, contratados ‘por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público’(art. 37,IX).”

 

c) Agentes Honoríficos: “são cidadãos convocados, designados ou nomeados para prestar, transitoriamente, determinados servicos ao Estado, em razão de sua condicão cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional, mas sem qualquer vínculo empregatício ou estatutário e, normalmente, sem remuneracão.”

 

d) Agentes Delegados: “são particulares que recebem a incumbencia da execucão de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob permanente fiscalizacão do delegante.”

 

e) Agentes Credenciados: “são os que recebem a incumbência da Administracão para representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante remuneracão do Poder Público credenciante.”

 

 

Regime constitucional

 

Existem disposições constitucionais relativas aos agentes públicos em geral e os servidores públicos, especificamente.

 

As principais normas são:

 

1. Acesso a funções, cargos e empregos públicos

  • 37, I. Conferida a brasileiros, natos e naturalizados e estrangeiros, na forma da lei (art. 37, I). Incluída pela EC 19/98. Trata-se de norma de eficácia limitada. Antes da alteração do dispositivo, havia normas que permitiam a contratação de estrangeiros como professores e pesquisadores (art. 207 da CRF e Lei 8.745/93). Lembrar que existem cargos privativos de brasileiros natos (art. 12, §3º).

 

  • 37, I. Os requisitos do acesso devem estar previstos em lei, não suprindo a previsão em edital. O princípio da isonomia impede que se estabeleçam distinções discriminatórias ou desarrazoadas, apenas.

Destaquem-se as Súmulas:

684: “É INCONSTITUCIONAL O VETO NÃO MOTIVADO À PARTICIPAÇÃO DE CANDIDATO A CONCURSO PÚBLICO”;

683: “O LIMITE DE IDADE PARA A INSCRIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO SÓ SE LEGITIMA EM FACE DO ART. 7º, XXX, DA CONSTITUIÇÃO, QUANDO POSSA SER JUSTIFICADO PELA NATUREZA DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO A SER PREENCHIDO”.

 

  • 37, II. A investidura para cargos e empregos de provimento efetivo deve ser precedida de concurso público, de provas ou de provas e títulos, tanto na AD quanto na AI (incluindo as empresas estatais).

Exceções à regra do concurso público: a) cargos em comissão; b) contratação temporária – 37, IX; c) agentes comunitários de saúde e dos agentes de combate a endemias (podem ser admitidos por processo seletivo simplificado, devendo o seu regime jurídico ser regulado por LO federal – art. 198, §§4º, 5º e 6º e Lei 11.350/06).

Segundo o STF, para que seja realizado exame psicotécnico (RE 188.234/DF), necessário: previsão em lei, estabelecimento de critérios objetivos de caráter cientifico e possibilidade de recurso. Vide S. 686 STF: “SÓ POR LEI SE PODE SUJEITAR A EXAME PSICOTÉCNICO A HABILITAÇÃO DE CANDIDATO A CARGO PÚBLICO”.

Uma vez que as normas sobre acessibilidade e concurso público são impositivas para todo o universo da Administração, sociedades de economia mista e empresas públicas também estão sujeitas a elas.

Ressalve-se, todavia, que as pessoas estatais constituídas para exploração de atividade econômica disporão de liberdade para contratar diretamente seus empregados nas hipóteses em que a) a adoção de concurso público tolheria a possibilidade de atraírem e captarem profissionais especializados que o mercado absorve com grande presteza e interesse ou b) nos casos em que o recurso a tal procedimento bloquearia o desenvolvimento de suas normais atividades no setor. (C.A)

 

  • 37, III. O concurso pode ter validade de ate dois anos, prorrogável por igual período. O prazo é contado a partir da homologação. A nomeação e contração somente pode ocorrer neste prazo, sob pena de nulidade do ato e punição da autoridade responsável (37, §2º).

 

  • O STJ e o STF tem considerado haver direito subjetivo à nomeação de candidato classificado dentro do número de vagas indicado no edital, e não mera expectativa de direito. Importa destacar que o STF considera que, excepcionalmente, a administração pode não realizar essas nomeações, como se percebe do histórico a arresto a seguir:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

[STF, RE 598099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJ-e 03/10/11]

 

  • 37, IV. A CF não veda a realização de um novo concurso enquanto ainda válido o anterior, assegurando prioridade de nomeação aos aprovados no certame mais antigo. A Lei 8112/90, no art. 12, §2º, contem norma em sentido inverso. Destaca-se a S. 15 do STF: “DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, O CANDIDATO APROVADO TEM O DIREITO À NOMEAÇÃO, QUANDO O CARGO FOR PREENCHIDO SEM OBSERVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO”.

 

  • 37, VIII. A lei reservará percentual de vagas para portadores de deficiência. Em âmbito federal, a matéria é regulada pela Lei 8.112/90: até 20% das vagas, desde que a atribuição do cargo seja compatível com a deficiência (art. 5º, §2º). Destaque-se a existência do Decreto 3298/99 (regulamenta a Lei federal 7853/89 – dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência), que determina a necessidade de reserva de, no mínimo, 5% das vagas, devendo ser arredondado para cima, quando o numero encontrado for fracionado.

O STF já considerou válido edital que não reservou nenhuma vaga para deficiente, quando previa apenas duas vagas (ultrapassaria e muito os 20%).

A S. 377 do STJ estabelece: “O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso
público, às vagas reservadas aos deficientes.”

O Enunciado Administrativo 12 do CNJ estabelece: “Em todos os concursos públicos para provimento de cargos do Poder Judiciário, inclusive para ingresso na atividade notarial e de registro, será assegurada reserva de vagas a candidatos com deficiência, em percentual não inferior a 5% (cinco por cento), nem superior a 20% (vinte por cento) do total de vagas oferecidas no concurso, vedada a incidência de ‘nota de corte' decorrente da limitação numérica de aprovados e observando-se a compatibilidade entre as funções a serem desempenhadas e a deficiência do candidato. As listas de classificação, em todas as etapas, devem ser separadas, mantendo-se uma com classificação geral, incluídos os candidatos com deficiência e outra exclusivamente composta por estes.” (Precedente: Pedido de Providências nº 200810000018125 – 69ª Sessão – julgado em 9 de setembro de 2008).

 

  • 37, V. As funções de confiança (exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo) e os cargos em comissão (a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei), destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

A nomeação para cargo em comissão é ad nutum e não pode ser substituída por outra sistemática de escolha. O STF já declarou inconstitucional lei que previa eleição para o cargo de diretor de escola pública (ADI 2997/RJ). A nomeação para função de confiança não é completamente livre, pois só pode recair sobre servidor efetivo, mas a dispensa o é.

No âmbito federal não existe lei que estabeleça o percentual mínimo de cargos em comissão a ser ocupado por servidores de carreira, mas o Decreto 5797/05, só aplicável para nomeações posteriores a 22.07.2005.

Cargos em comissão e função de confiança só podem ter destinação de chefia, direção e assessoramento. O STF já declarou inconstitucional lei que previa cargo em comissão de índole técnica (ADI 3706/MS) ou para o desempenho de atividades rotineiras (RE 376.444). Em outra ocasião, considerou ferir a razoabilidade/proporcionalidade a existência de 42 cargos em comissão e apenas 25 cargos efetivos na câmara Municipal de Blumenau (RE365.368 AgR/SC).

Quanto ao nepotismo, foi estabelecida a SV 13: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comisã̃o ou de confiança ou, ainda, de funçã̃o gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da Uniã̃o, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designaçõ̃es recíprocas, viola a Constituiçã̃o Federal.” Essa vedação não alcança a nomeação para cargo político.

O Decreto 7203/10 regulamenta o nepotismo em âmbito federal e veda, dentre outras situações, a contração de parente de agente público: a) para atender a necessidade temporária; b) para a função de estagiário, salvo se precedida de processo seletivo; c) titular de cargo em comissão ou função de confiança, por empresa prestadora de serviços terceirizados que prestam serviços à administração federal. A CGU é a responsável pela fiscalização do Decreto.

 

  • 37, IX. A contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público estabelece vínculo jurídico-administrativo com a administração (nem são celetistas nem estatutários). Eles exercem função pública remunerada temporária.

Segundo o STF, as lides que envolvam esses contratados temporários e a administração é da competência da Justiça Comum e não da Justiça do Trabalho (RE 573.202/AM).

Ainda de acordo com o STF, o art. 37, IX deve ser interpretada restritivamente, eis que estabelece exceção à regra do concurso público, corolário do principio republicano (ADI 1500/ES). Exige a configuração de 4 requisitos para considerar legitima a contratação: a) casos excepcionais devem estar previstos em lei; b) o prazo de contratação deve ser predeterminado; c) a necessidade deve ser temporária; d) o interesse público deve ser excepcional (ADI 2229/ES). Não cabe, por exemplo, para serviços meramente burocráticos (ADI 2897/SC).

Prevalece no entendimento no STF de que também não cabe para funções permanentes e ordinárias do órgão ou entidade. Tanto a função quanto a necessidade deve ser temporária (RE 573.202/AM). Há decisão isolada em sentido contrario (ADI 3068/DF).

Na esfera federal é regulada pela Lei 8745/93, estabelecendo as situações que podem ser consideradas como necessidade temporária de excepcional interesse público (não deixa a cargo do administrador). Ex.: calamidade pública, emergências em saúde pública, emergências ambientais e recenseamento e pesquisas pelo IBGE.

 

  • A criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções é da competência do CN, por meio de lei, dependente de sanção do PR (art. 48, X). Quando se tratar disser respeito à administração direta e autárquica federal, a iniciativa dessa lei é privativa do PR (art. 61, §1º). Se o cargo ou função estiver vago, a extinção pode se dar por “decreto autônomo” do PR (art. 84, VI, b).

 

A criação e extinção de ministérios e órgãos da administração federal é da competência do CN, por meio de lei de iniciativa do PR (art. 48, XI). A “estruturação” do ministério ou órgão foi excluído desse dispositivo pelo EC 32/01.

 

É da competência privativa do PR dispor sobre a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, por meio de decreto (art. 84, VI, a).

 

2. Associação sindical

  • 37, VI. O servidor público tem direito a livre associação sincical, nos mesmos moldes assegurado aos trabalhadores em geral pelo art. 8º da CF. Trata-se de norma autoaplicavel.

Aos militares, por sua vez, é vedada a sindicalização e a greve, sem qualquer exceção (art. 142, VI).

A Lei 8112/90 previa o direito à negociação coletiva e a possibilidade de ajuizamento de ações coletivas perante a Justiça do Trabalho (art. 240, d e e). As normas foram declaradas inconstitucionais pelo STF (ADI 492). As lides entre servidores e a administração pública federal é de competência da Justiça Federal. Considerou, ainda, que a negociação coletiva é incompatível com o regime estatutário, dando origem à S. 679: “A FIXAÇÃO DE VENCIMENTOS DOS SERVIDORES PÚBLICOS NÃO PODE SER OBJETO DE CONVENÇÃO COLETIVA”.

 

3. Direito de greve

  • 37. VII. A norma que concede o direito de revê aos servidores públicos é de eficácia limitada, exigindo lei ordinária que estabeleça os termos e limites do exercício (o texto originário previa LC). Considerando a inércia do legislador, o STF a atribuiu eficácia concretista geral ao julgamento de três Mandados de Injunção, determinando a aplicação temporária ao setir publico, da lei de greve vigente no setor privado, no que couber. Trata-se da Lei 7783/89.

Decidiu o STF que a administração pode descontar a remuneração referente aos dias não trabalhados pelos servidores grevistas (adaptação da suspensão do contrato de trabalho prevista na lei de greve).

O STF também fixou regras temporárias de competência para apreciação de dissídios de greve entre servidores de poder publico: a) paralisação de âmbito nacional ou que abranger mais de uma região da JF ou que compreender mais de um Estado STJ; b) paralisação restrita a uma região da JF TRF; c) paralisação restrita a um Estado TJ; d) greves de âmbito local ou municipal TJ (servidores estaduais e municipais) ou TRF (servidores federais).

O art. 37, VII não se aplica aos empregados públicos, aos quais são regidos pelas normas gerais aplicáveis aos trabalhadores em geral.

O direito de greve também é vedado aos militares, sem nenhuma exceção (142, IV).

 

4. Remuneração dos agentes públicos

  • 37, X. A fixação ou alteração da remuneração (em sentido amplo) depende de lei ordinária especifica (somente deve tratar desse assunto).

A iniciativa desta lei segue a seguinte regra:

  1. cargos da estrutura do Poder Executivo federal (61, §1º, II, a) PR;

  2. cargos da estrutura da CD (51, IV) CD;

  3. cargos da estrutura do SF (52, XIII) SF;

  4. cargos integrantes do Poder Judiciário (96, II, b) cada tribunal;

  5. Ministros do STF STF;

  6. Deputados federais, senadores, PR e vice e Ministros CN, não sujeito a sanção ou veto do PR (diferentemente dos itens anteriores que se sujeitam a sanção).

 

  • 37, X. Segundo o STF, a revisão geral anual deve ser efetivada por meio de lei de iniciativa privativa do Chefe do PE, pois enquadra-se no disposto no art. 61, §1º. Atenção para o fato de que revisão (recompõe o poder aquisitivo; trata-se de aumento nominal ou impróprio) é diferente de aumento da remuneração, caso em que aplicaríamos a regra de iniciativa vista no tópico anterior. ADI 3599.

Até 2002 a regra da revisão geral anual foi descumprida pelo PE federal, o que gerou a propositura de ADI por omissão, na qual o STF declarou a mora legislativa, de responsabilidade do PR, já que a matéria é de sua iniciativa. Desde então o PR vem apresentando os projetos de revisão, pelo menos formalmente.

Como o dispositivo fala em “servidores públicos”, entende-se que não inclui os “militares”.

 

  • Após a EC19/98, o sistema remuneratório dos agentes públicos passou a ser composto de três categorias:

  1. subsídio: novidade da reforma. É estipêndio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. É modalidade de “remuneração” (em sentido amplo):

  • obrigatória para agentes políticos chefes do PE, membros do PL, ministros, membros da magistratura, do MP, ministros do TC.

  • obrigatória para alguns servidores públicos carreiras da AGU, PGFN, Defensorias Públicas, procuradorias dos Estados e DF (não os municipais) e servidores da PF, PRF, PC, PM e Bombeiros.

  • Facultativa para os servidores organizados em carreira conforme disposito em leis federais, estaduais e municipais.

  1. vencimentos: às vezes denominado “remuneração” (em sentido estrito). São recebidos pelos servidores submetidos a regime jurídico estatutário. São compostos pelo vencimento básico do cargo (no singular) + vantagens pecuniárias de caater permanente estabelecidas em lei.

  2. salário: é a contraprestação paga aos empregados públicos, sujietos predominantemente à CLT.

 

  • 37, XI. O teto remuneratório foi alterado pela EC 19/98 (estabeleceu como limite único o subsídio dos Ministros do STF) e pela EC 41/03 (deu o conteúdo hoje em vigor). A EC 47/05 acrescentou os parágrafos 11 e 12.

As principais observações são:

  1. teto geral subsídio de Ministro do STF. A lei é de iniciativa do STF e sujeita-se a sanção do PR. Não pode ser ultrapassado por nenhum poder em nenhuma esfera.

 

  1. limites específicos:

  • Municípios subsídio do Prefeito;

  • Estados e DF: PE subsídio do Governador; PL subsídio dos deputados estaduais e detritais; PJ desembargadores do TJ (também aplicável aos membros do MP, Procuradores de todas as carreiras e Defensores Públicos).

OBS.: 1. na esfera federal só há um limite (subsídio de Ministro do STF).

2. todos os procuradores, ainda que vinculados ao PE ou a autarquias, se submetem ao subteto de Desembargadores do TJ, conforme decidiu o STF. RE 558.258.

3. o STF julgou inconstitucional o estabelecimento de limites diferentes de remuneração para os magistrados estaduais e federais, já que se sujeitam a um só estatuto de âmbito nacional (LC 75/79), o que violava a isonomia. Assim, excluiu os magistrados estaduais do subteto de remuneração, dando interpretação conforme ao 37, XI e §12 (não houve supressão de nenhuma parte dos dispositivos.

 

  1. §12. os Estados e DF, por meio de emendas às CE e LO, de iniciativa do Governador, tem como faculdade estabelecer como limite único o subsidio de desembargador do TJ. Tal limite único não pode ultrapassar 90,25% do subsídio de Ministro do STF e não se aplicará para deputados estaduais, federais nem vereadores.

 

  1. §11. os limites incluem todas as espécies remuneratórias e todas as parcelas que integram o valor total percebido (incluídas as vantagens pessoais), excetuadas as de caráter indenizatório previstas em lei.

 

  1. o limite se aplica a qualquer forma de acumulação (ex.: remuneração + subsídio; remuneração ou subsídio + aposentadoria, pensão etc.).

 

  1. §9. quanto às empresas públicas e sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, o teto só se aplica para as que recebem recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.

 

De acordo com o art. 17 do ADCT (aplicação determinada pelo art. 9º da EC 41/03), a remuneração (em sentido amplo) e os proventos que estejam em desacordo com o 37, XI, devem ser reduzidos aos limites estabelecidos, não se admitindo invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer titulo.

No meu sentir, a EC 41/2003 traz regras claras a serem aplicadas de imediato, extirpando as controvérsias acerca da inclusão das vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza no teto de remuneração. Não há, além do mais, que se falar em direito adquirido à exclusão de tais verbas, pois, conforme consignado, desde a época da redação original da Lei Maior, esse foi o desejo do constituinte e assim constava em seu texto, inclusive de forma explícita (art. 17, ADCT). É importante consignar que não se está a defender a possibilidade de emenda constitucional violar direito adquirido, tema que já tive oportunidade de estudar e concluir em sentido diametralmente oposto1, mas sim a manter a coerência com o posicionamento exposto desde o início deste trabalho, no sentido de que o teto de remuneração, desde a origem, abrange as vantagens pessoais (Des. Luiz Alberto Gurgel de Faria).

 

Pelo pesquisado o TRF1 adota o entendimento do Supremo no sentido da inexistência de direito adquirido em razão da EC 41/2003:

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SUBPROCURADOR REGIONAL DO TRABALHO APOSENTADO. PROVENTOS PERCEBIDOS COM PARCELA DE QUINTOS INCORPORADOS. PRETENSÃO DE PERCEPÇÃO CUMULATIVA DA VANTAGEM PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 232 DA LC 75/93. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI Nº 8.112/90. DIREITO ADQUIRIDO. ATO JURÍDICO PERFEITO. TETO REMUNERATÓRIO. ART. 37, XI, DA CF/88. EC N 19/98 E 41/2003. INCLUSÃO DE VANTAGENS FUNCIONAIS.
1. Aos membros do Ministério Público da União, apesar de regidos por estatuto próprio, qual seja, a LC 75/93, aplicam-se, subsidiariamente, as regras da Lei nº 8.112/90, relativamente às vantagens gerais concedidas aos servidores públicos. Incidência do art. 287, caput, e seu parágrafo primeiro, da LC 75/93.
(…)

3. O sistema original da Constituição Federal de 1988, vigente antes da EC41/2003, excluía do limite do teto remuneratório as vantagens de caráter pessoal, bem assim as relativas ao local e natureza do trabalho. A partir de 05/04/2004, com a fixação do valor do subsídio de Ministro do STF, em Sessão Administrativa daquela Corte, todas as vantagens de qualquer natureza, incluídas as pessoais, passaram a ser computadas no teto remuneratório. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 4. Precedentes da Corte (AR 2002.01.00.034915-3/PA, Rel. Desembargador Federal Antônio Sávio de Oliveira Chaves, Primeira Seção, DJ de 10/05/2006, p.3; AC 2002.34.00.005025-3/DF, Rel. Desembargador Federal José Amílcar Machado, Primeira Turma, DJ de 11/07/2005, p.16). (…)

6. Apelação a que se nega provimento. Remessa oficial provida parcialmente. 

[TRF1, AC 0022795-20.2000.4.01.3400/DF, Rel. Dês. Federal José Amilcar Machado, e-DJF1 24/03/2010]

 

  • 37, XII. Os vencimentos pagos para cargos pelo PL e PJ não podem ser superiores aos pagos pelo PE. Tem papel moralizador, já que o PE é o principal responsável pela obtenção de receitas que integrarão o orçamento público. Ainda que a Constituição não o haja dito expressamente, a mesma regra haverá de valer no que concerne a funções e empregos. (C.A). A EC 19/98 suprimiu o texto do §1º que assegurava isonomia de vencimentos aos servidores que exercessem cargos de atribuições iguais ou assemelhadas nos três Poderes.

 

  • 37. XIII. Não é permitida a vinculação ou equiparação entre as remunerações (em sentido amplo) pagas no serviço público. É norma de eficácia plena. Vide s. 681 do STF: “É INCONSTITUCIONAL A VINCULAÇÃO DO REAJUSTE DE VENCIMENTOS DE SERVIDORES ESTADUAIS OU MUNICIPAIS A ÍNDICES FEDERAIS DE CORREÇÃO MONETÁRIA.”

A vedação se dirige ao legislador ordinário. A própria CRF estabelece: a) equiparação dos subsídios dos Ministros do TCU aos dos STJ (73, §3º); b) vinculação entre os subsídios dos Ministros do STF, dos Tribunais Superiores e dos demais membros da Magistratura (93, V).

 

  • 37, XIV. Acréscimos percebidos por servidor não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores. Antes da EC 19/08 o dispositivo contaca ao final com a expressão “sob o mesmo título ou idêntico fundamento”. A redação atual é mais abrangente: gratificações e adicionais só podem incidir sobre o vencimento básico.

 

  • 37, XV. Subsídios e vencimentos dos ocupantes de cargos (efetivos ou em comissão, segundo o STF – RE 378.932/PE) e empregos públicos são irredutíveis.

Existe discussão sobre a aplicação do dispositivo para ocupantes de empregos públicos, dado que existe regra própria para os salários: o art. 7º, VI, estabelece que são irredutíveis, ressalvado o disposto em convenção ou acordo coletivo.

  1. primeira corrente: o 37, XV só é aplicável para cargos públicos;

  2. segunda corrente: o 37, XV é aplicável para cargos e qualquer tipo de emprego público;

  3. terceira corrente: o 37, XV é aplicável para cargos e empregos públicos da AD, autarquias e fundações públicas. Os empregados de estatais se sujeitariam ao art. 7º, VI da CRF. Esta é a posição de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino.

Segundo o STF, a irredutibilidade não impede a criação ou majoração de tributos incidentes sobre os vencimentos, subsídios, aposentadorias e pensões. ADI 3105/DF. Também segundo o STF, pode haver alteração da composição remuneratória do cargo público, desde que o valor final da remuneração seja preservado. RE 563.965/RN.

Ainda de acordo com o STF, a irredutibilidade refere-se ao valor nominal (e não real) dos vencimentos e subsídios, ou seja, não confere direito a reajustamento em razão de perda de poder aquisitivo.

 

5. Administração Tributária

  • 37. XVIII. Ainda fruto poder constituinte originário. A administração fazendária e seus servidores tem precedência sobre os demais setores administrativos, dentro de suas áreas de atuação, na forma da lei. Trata-se de lei de eficácia limitada. Nenhum setor da administração pode dificultar ou obstar a atuação dos servidores fiscais.

 

  • 37, XXII. As atividades da administração tributaria são definidas como exclusivas de Estado (“essenciais ao funcionamento do Estado”), o que requer a aplicação do art. 247 da CRF a esses servidores (garantias especiais para a perda do cargo), bem como que sejam estatutários.

As administrações tributarias terão recursos prioritários para a realização de suas atividades. Segundo o art. 167, IV (introduzido pela RC 42/03) receita de impostos podem ser vinculadas às atividades da administração tributária.

As administrações da U, E e M atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e informações fiscais (protegidas por sigilo fiscal), na forma da lei ou convenio. Trata-se de um poder-dever. Há regra semelhante no art. 199 do CTN.

 

6. Vedação à acumulação de cargos, funções e empregos públicos

  • 37. XVI. Em regra, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos. Aponta-se como exceções, desde que (i) haja compatibilidade de horário e (ii) seja respeitado o teto do art. 37, XI:

a) dois cargos de professor;

b) um cargo de professor com outro, técnico ou cientifico;

c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

No texto constitucional encontram-se outras exceções à vedação de acumulação remunerada: vereadores (38, III), juízes que exercem o magistério (95, parágrafo único, I), membros do MP que exercem o magistério (128, §5º, II, d).

 

  • §10. Acrescentado pela EC 20/98. Não pode haver acumulação de proventos decorrentes do regime próprio de previdência com remuneração de cargo, emprego ou função pública. Aponta-se como exceções à regra:

  1. cargos acumuláveis o cargo em que o servidor se aposentou deve ser acumulável com o cargo efetivo;

  2. cargos em comissão não importa o cargo em que o servidor se aposentou;

  3. cargos eletivos não importa o cargo em que o servidor se aponsentou.

A EC 20/98 (art. 11) excluiu dessa vedação os que, já sendo aposentados, tivessem ingressado novamente no serviço publico até a data da sua publicação, sendo, todavia, proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime próprio.

A doutrina se posiciona favoravelmente à possibilidade de haver renúncia aos proventos, para ingressar em cargo público para o qual o servidor tenha prestado concurso, com utilização do tempo de contribuição anterior para obter uma nova aposentadoria, mais favorável. Alguns chamam esse fenômeno de “desaposentação”.

O STJ tem posição consolidada sobre esta possibilidade no RGPS (arresto a seguir). Em pesquisa à base de jurisprudências do citado tribunal, encontrei decisão que admite a renúncia a aposentadoria concedida pelo RGPS, para fins ulterior obtenção de proventos pelo RPPS, com a utilização do tempo de contribuição passado, mediante compensação entre os sistemas. Vide os arrestos referidos:

CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO DE FUNDAMENTOS. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE.

1. Prevalece nesta Corte entendimento no sentido de se admitir a renúncia à aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e posterior concessão de novo benefício, independentemente do regime previdenciário que se encontra o segurado, não importando em devolução dos valores percebidos.

2. A apreciação de suposta violação de preceitos constitucionais não é possível na via especial, nem à guisa de prequestionamento, porquanto matéria reservada pela Carta Magna ao Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental improvido.

[STJ. AgRg no REsp 1323628 / RS, Rel. Min. Humberto Martins, T2, DJE 08/08/2012]

 

 

 

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. EFEITOS EX NUNC. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. CONTAGEM RECÍPROCA. COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO DA AUTARQUIA.

1. É firme a compreensão desta Corte de que a aposentadoria, direito patrimonial disponível, pode ser objeto de renúncia, revelando-se possível, nesses casos, a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência.

2. Com efeito, havendo a renúncia da aposentadoria, inexistirá a vedação legal do inciso III do art. 96 da Lei nº 8.213/1991, Segundo o qual "não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro", uma vez que o benefício anterior deixará de existir no mundo jurídico, liberando o tempo de serviço ou de contribuição para ser contado em novo benefício.

3. No ponto da renúncia, ressalto que a matéria está preclusa, dado que a autarquia deixou de recorrer. O cerne da controvérsia está na obrigatoriedade, ou não, da restituição dos valores recebidos em virtude do benefício que se busca renunciar.

4. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao benefício tem efeitos ex nunc e não envolve a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto aposentado, o segurado fez jus aos proventos.

5. A base de cálculo da compensação, segundo a norma do § 3º da Lei nº 9.796/1999, será o valor do benefício pago pelo regime instituidor ou a renda mensal do benefício segundo as regras da Previdência Social, o que for menor.

6. Apurado o valor-base, a compensação equivalerá à multiplicação desse valor pelo percentual do tempo de contribuição ao Regime Geral utilizado no tempo de serviço total do servidor público, que dará origem à nova aposentadoria.

7. Se antes da renúncia o INSS era responsável pela manutenção do benefício de aposentadoria, cujo valor à época do ajuizamento da demanda era R$316,34, após, a sua responsabilidade limitar-se-á à compensação com base no percentual obtido do tempo de serviço no RGPS utilizado na contagem recíproca, por certo, em um valor inferior, inexistindo qualquer prejuízo para a autarquia.

8. Recurso especial provido.

[STJ, REsp 557231 / RS, Rel. Min. Paulo Gallotti, T6, DJe 16/06/2008]

 

Esse parágrafo 10 é complementado pelo §6º, segundo o qual é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria do regime próprio, salvo se os cargos fossem acumuláveis.

A Lei 8112/90 estabelece regras relativas à acumulação: arts. 118 a 120.

 

  • 37, XVII. Conforme alteração pela EC 19/98, a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público.

 

7. Servidores em exercício de mandados eletivos

  • 38. Servidor público eleito para qualquer cargo do Executivo ou Legislativo, federal, estadual ou distrital, será obrigatoriamente afastado do seu cargo (efetivo ou em comissão), função ou emprego público. A remuneração será obrigatoriamente a do cargo eletivo.

 

  • Servidor público investido no mandato de prefeito, será obrigatoriamente afastado do seu cargo, função ou emprego público. Poderá optar entre a remuneração do cargo de prefeito e a do cargo, emprego ou função de que foi afastado.

 

  • Servidor público eleito para cargo de vereador, havendo compatibilidade de horários, poderá acumular o exercício da vereança com o do seu cargo, função ou emprego, recebendo as duas remunerações, observado o teto do art. 37, XI. Se não existir compatibilidade, o servidor será afastado do seu cargo, exercendo apenas a vereança, mas podendo optar entre a remuneração do cargo de vereador e a do que foi afastado.

 

  • Em todos os casos em que for exigido o afastamento do servidor do seu cargo, o tempo de exercício no mandato eletivo será contado para todos os efeitos legais (inclusive para fins de benefício previdenciário), como se ele em efetivo exercício estivesse, exceto promoção por merecimento.

 

 

Regimes Jurídicos: o servidor estatutário e o empregado público.

 

1. Regime Jurídico único e a extinção de sua obrigação pela EC 19/98

 

O caput do art. 39, em sua redação original, estabelecia a obrigatoriedade de adoção, por parte de cada ente da federação de um único regime jurídico aplicável a todos os servidores integrantes de suas administrações direta, autárquica e fundacional (alem da obrigatoriedade de instituição de planos de carreira para esses servidores).

Cada ente poderia instituir o regime estatutário (legal) ou o regime de emprego público (celetista) para a AD, autarquias e fundações públicas. A União optou pelo regime estatutário para disciplinar o vinculo funcional com os seus servidores, através da Lei 8112/90. Os empregos públicos que até então existiam foram transformados em cargos (art. 243, §1º).

[crítica de C.A à Lei 8.112:] Aliás, a sobredita lei não apenas instituiu tal regime como o geral, aplicável a quaisquer servidores púbicos titulares de cargo público na órbita da União, mas, também, conforme dantes se disse, inconstitucionalmente, colocou sob sua égide servidores não concursados que haviam sido admitidos pela legislação trabalhista e transformou seus empregos em cargos públicos, independentemente do tempo de serviço que tivessem (art. 243 e §1º.) Nisto afrontou, à generala, tanto o art.37, II, da Constituição, que exige o concurso público de provas ou de provas e títulos para acesso a cargos públicos, quanto ofendeu ostensivamente o art. 19 e §1º. do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Este último conferiu estabilidade à data da promulgação da Constituição, mas não autorizou mudanças em seu regime jurídico e muito menos permitiu sua preposição em cargos públicos, pois, pelo contrário, estabeleceu que sua efetivação dependeria de concurso público. (C.A)

(…) têm sido consideradas inconstitucionais as leis que transformavam em estatutários e, pois, titulares de cargos efetivos servidores trabalhistas contratados sem concurso, mesmo que tivessem mais de cinco anos de serviço público antes da promulgação da Constituição. A norma do art.19 do ADCT da CF só conferiu estabilização ao servidores, mas não deu ensejo a provimento de cargos, o que só poderia ocorrer se o servidor se submetesse a concurso público(…) (J.S)

A EC 19/98 alterou o caput do art. 39, eliminando a obrigatoriedade de adoção de regime unificado pelas pessoas políticas, para as suas AD, autarquias e fundações (também afastou a necessidade de estabelecimento de planos de carreira). A União, então, editou a Lei 9962/00, prevendo a contratação de empregados públicos na AD, autarquias e fundações.

A partir de agosto de 2007, a redação dada ao caput do art. 39 pela EC 19/98 teve sua eficácia suspensa pelo STF (ADI 2135/DF), em controle concentrado, por inconstitucionalidade formal (não aprovação em dois turnos). À decisão foram atribuídos efeitos prospectivos (ex nunc), ou seja, toda a legislação editada durante a vigência da redação suspensa continua válida. Mas voltou a vigorar a redação original, que exige o regime jurídico único na AD, autárquica e fundacional.

Destaque-se que com a restauração da redação original do caput do art. 39, voltou a haver exigência expressa para a instituição de planos de carreira para os servidores das administrações diretas, autarquias e fundações públicas.

 

2. O regime de emprego público na administração federal direta, autárquica e fundacional

 

Como visto, durante o período em que não vigorou a obrigatoriedade de adoção de regime jurídico único, a União editou a Lei 9962/00, estabelecendo a admissão de pessoal em emprego público, regido pela CLT. Inclusive permitiu a transformação de cargos em empregos públicos (o que também esta suspenso desde agosto de 2007).

A lei ressalvou: (i) cargos em comissão que sempre foram estatutários e continuaram a ser; (ii) os servidores regidos pela Lei 8112/90 que já integrassem a AD, autarquias e fundações quando da publicação da lei que regulasse a contratação sob emprego público nesses órgãos e entidades.

Como não poderia deixar de ser, exigiu a realização de concurso público para admissão de pessoal. De acordo com o art. 3º, as hipóteses de dispensa de pessoal são mais restritas que as aplicadas aos trabalhadores celetistas em geral. O contrato só pode ser rescindido quando houver: 1) prática de falta grave, tal como relacionado no art. 482, da CLT; 2) acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; 3) necessidade de redução de quadro, no caso de excesso de despesa, como previsto no art.169 da CF; 4) insuficiência de desempenho apurada em processo administrativo.

Essas regras indicam que não só ficou excluída a hipótese de resilição unilateral do contrato por parte do Estado-empregador, não sendo assim aplicável nesse aspecto o art. 479 da CLT, mas também que é vinculada à atividade da União no que tange às hipóteses de desfazimento do vínculo: em nenhuma hipótese a rescisão contratual poderá dar-se ao mero alvedrio da Administração Federal, decorrente de valoração de conveniência e oportunidade.

ATENÇÃO: para o STF e o TST é plenamente possível a dispensa imotivada de empregado público das empresas públicas e das sociedades de economia mista. Nesse sentido:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DISPENSA IMOTIVADA. POSSIBILIDADE. I – Ambas as Turmas desta Corte possuem entendimento no sentido de que os empregados admitidos por concurso público em empresa pública ou sociedade de economia mista podem ser dispensados sem motivação, porquanto aplicável a essas entidades o art. 7º, I, da Constituição. II – Agravo regimental improvido.

[STF, AI-AgR 648453/ES, Rel. Min. Ricardo Lawandowski, DO 18/12/2007]

E, ainda:

Enunciado 390-TST: ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 – inserida em 27.09.2002 – e 22 da SBDI-2 – inserida em 20.09.00)

II – Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)

A lei exclui da observância de tais exigências a extinção dos contratos de servidores firmados com base na regra da autonomia da gestão, de que trata o art. 37, §8º. CF. Significa dizer que é mais frágil o vínculo trabalhista nesta hipótese e que, em relação a tais contratações, será viável o exercício do direito à resilição unilateral do contrato pela União, ainda quando o motivo tenha fundamento em razões de natureza discricionária. (J.S)

 

3. Direitos e garantias dos servidores em geral aplicáveis aos servidores públicos

 

Estão estabelecidos no §3º do art. 39:

  • salário-mínimo;

  • garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebam remuneração variável;

  • décimo terceiro;

  • remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

  • salário-família;

  • duração do trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 semanais;

  • repouso semanal remunerado;

  • remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à do normal;

  • ferias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que a remuneração normal;

  • licença à gestante;

  • licença-paternidade;

  • proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

  • redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

  • proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

Quanto ao “salário-mínimo”, o STF já decidiu que há de se observar a remuneração (vencimento básico + vantagens permanentes) do servidor, não o seu vencimento básico. Esse entendimento encontra-se na SV 16: “Os artigos 7º, IV, e 39, § 3o (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público”.

A Lei 8112/90 previa que o vencimento básico não poderia ser inferior ao SM (art. 40, parágrafo único), mas o dispositivo foi revogado pela Lei 11784/08, a qual acrescentou o §5º, estabelecendo que nenhum servidor recebera remuneração inferior ao SM.

Sobre o assunto, convém destacar a SV 15: “O cálculo de gratificações e outras vantagens do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo.” Explicando melhor: alguns entes criaram abonos quando o valor do vencimento básico fosse menor que o do SM (soma do vencimento básico + abono = SM). Os servidores pretendiam que as gratificações e adicionais incidissem sobre o somatório e não sobre o vencimento básico, apenas. O STF não admitiu a tese, sob o fundamento que haveria vinculação do valor das gratificações ao do SM (aumentando este, aumentariam aquelas), o que é vedado pelo art. 7º, IV.

Conforme alterações realizadas nesta lista pela EC 19/98, não existe mais assegurado aos servidores públicos “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”. Mas nada impede que legislador estabeleça.

A referida EC ainda estabeleceu autorização para que a lei crie requisitos diferenciados para admissão aos cargos públicos, quando a natureza do cargo o exija, e haja razoabilidade na discriminação.

 

4. Estabilidade

 

Tem como finalidade assegurar aos ocupantes de cargos públicos de provimento efetivo uma expectativa de permanência no serviço público, desde que adequadamente cumpridas as suas funções. Visa a evitar que sejam coagidos a agir em detrimento do interesse público.

Não cabe para cargo em comissão nem, segundo doutrina majoritária, para empregados públicos, seja da administração direta ou estatais. É instituto próprio do regime de direto público. A estabilidade em cargo de provimento efetivo é o que se chama efetivação. (C.A)

É tratado no art. 41. A redação original conferia estabilidade apos 2 anos de serviço, não havendo qualquer hipótese de exoneração por iniciativa da administração. Só se perdia o cargo por (i) infração disciplinar grave (tipificada em lei e mediante PAD em que se assegurasse ampla defesa) e (ii) sentença judicial transitada em julgado.

De acordo com a EC 19/98, após três anos de exercício subseqüente à nomeação por concurso, o servidor público goza de estabilidade (art.41). Para sua aquisição é obrigatória avaliação especial de desempenho, por comissão para tal fim instituída (art.41, §4º) (C.A) Não existe mais estabilidade pelo decurso do prazo, simplesmente. De acordo com o STJ, é pressuposto dessa avaliação especial de desempenho o efetivo exercício do cargo, não se computando períodos de afastamento. RMS 19.884/DF.

A partir da EC 19/98 passam a ser 4 as hipóteses de perda do cargo do servidor estável (não voluntário): as duas que já existiam e mais (i) insuficiência de desempenho, verificada mediante avaliação periódica, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa e (ii) excesso de despesa com pessoal, nos termos do 169, §4º.

De acordo com o art. 169, §§3º e 4º da CF, se depois de adotadas medidas para saneamento das despesas com pessoal ativo e inativo (redução de pelo menos 20% das despesas com cargo em comissão e função de confiança e exoneração dos servidores não estáveis), elas permanecerem acima dos limites estabelecidos em LC, o servidor estável perderá o cargo. Esses limites estão previstos no art. 19 da LRF: 50% da receita corrente líquida para a União e 60% da receita corrente líquida para Estados, DF e Municípios.

O servidor exonerado recebera um mês de salário por ano de serviço, como indenização, sendo obrigatória a extinção do cargo por ele ocupado e vedada a criação de cargo, função ou emprego com atribuições semelhante ou iguais pelo prazo de 4 anos (169, §§5º e 6º). A determinação da perda dos cargos por parte dos servidores estáveis, com indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço, parece-nos flagrantemente inconstitucional, por superar os limites do poder de emenda. (C.A)

Adquirido este atributo, se for irregularmente demitido, tem direito à reintegração, e quem lhe ocupava o lugar será reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização, aproveitado em outro ou passado para a inatividade remunerada, isto é, posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço (art.41, §2º.).

 

Cargos e funções.

 

As relações jurídicas entre os servidores públicos federais e a administração pública federal é regida pela Lei 8112/90. Tal lei foi editada em atenção ao caput do art. 39, em sua redação original, que exigia a instituição de um regime jurídico único, para cada ente federativo.

 

 

 

1. Definições

 

De acordo com o art. 3º, cargo é o conjunto de atribuições e responsabilidades que devem ser cometidas a um servidor. São criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos. Cargos são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criadas por lei, salvo quando concernentes aos serviços auxiliares do Legislativo, caso em que se criam por resolução(…). (C.A).

Como representa um conjunto de atribuições, está relacionado a uma função pública. Pode haver função pública sem cargo, mas não o inverso.

Os cargos podem ser: de provimento efetivo (o preenchimento é sempre precedido de concurso público) ou em comissão (livre nomeação e exoneração).

Funções públicas são plexos unitários de atribuições, criados por lei, correspondentes a encargos de direção, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiança da autoridade que as preenche (…) (C.A) Como exemplos de funções, tem-se as desempenhadas no caso de contratação por prazo determinado (37, IX) e as funções de confiança (art. 37, V).

Empregos públicos são núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista, como, aliás, prevê a Lei 9.962, de 22.2.2000. Quando se trate de empregos permanentes na Administração direta ou em autarquia, só podem ser criados por lei, como resulta do art.61, §1º., II, a. (C.A) Nas pessoas de Direito Privado da Administração Indireta, isto é, nas empresas públicas e sociedades de economia mista e fundações governamentais de Direito Privado, só há empregos. (C.A)

Os ocupantes de cargos públicos submetem-se a regime estatutário, que é um regime legal, próprio das pessoas jurídicas de direito público. Ele decorre diretamente da lei (não de contrato), razão pela qual não existe direito adquirido à manutenção do regime jurídico do servidor público.

[para titulares de cargos] No liame da função pública, composto sob a égide estatutária, o Estado, ressalvadas as pertinentes disposições constitucionais impeditivas, deterá o poder de alterar legislativamente o regime jurídico de seus servidores, inexistindo a garantia de que continuarão sempre disciplinados pelas disposições vigentes quando de seu ingresso. (C.A). É entendimento pacífico no STF a inexistência de direito jurídico a regime jurídico.

 

Os servidores públicos podem ser:

 

Estatutários (Funcionários Públicos) possuem CARGOS

Empregados Públicos (celetistas) possuem EMPREGOS

Servidores Temporários possuem FUNÇÃO

 

 

2. Formas de provimento dos cargos públicos

 

O provimento é o ato administrativo por meio do qual é preenchido o cargo público, com a designação do seu titular.

Os cargos públicos podem ser de provimento efetivo ou em comissão.

De acordo com o art. 8º da Lei 8212/90, as formas de provimento de cargo público são:

a) nomeação: é a única forma de provimento originário. Pode dar-se em caráter efetivo ou em comissão. Trata-se de ato administrativo unilateral, que não gera qualquer obrigação para o nomeado, mas o direito subjetivo de formalizar o vínculo funcional com a administração pública.

No caso de cargos efetivos, deve necessariamente ser precedido de concurso público. A nomeação para cargos em comissão é ato discricionário que sequer precisa de motivação, assim como a exoneração.

O nomeado tem 30 dias para tomar posse, contados da nomeação, salvo em caso de licença ou afastamento, em que o prazo começa apos o término deste. Caso não tome posse, o vínculo com a administração não chega a se aperfeiçoar e nomeação é tornada sem efeito (13, §6º).

Titular de cargo efetivo que deva assumir uma função de confiança, não é “nomeado”, mas “designado”. Já o desligamento denomina-se “dispensa”.

 

b) promoção: é a elevação de um Servidor de uma classe para outra dentro de uma mesma carreira. Pode acontecer por antiguidade ou merecimento.

Algumas leis funcionais distinguem a promoção e a progressão (esta ‘stricto sensu’, porque toda melhoria, em última análise, retrata uma forma de progressão funcional). Naquela o servidor é alçado de cargo integrante de uma classe para cargo de outra, ao passo que na progressão o servidor permanece no mesmo cargo, mas dentro dele percorre um iter funcional, normalmente simbolizado por índices ou padrões, em que a melhoria vai sendo materializada por elevação de vencimentos. (J.S)

 

c) readaptação: Segundo CABM, “é a espécie de transferência efetuada a fim de prover o servidor em outro cargo mais compatível com sua superveniente limitação de capacidade física e mental, apurada em inspeção médica”. Tem constutucionalidade duvidosa, eis que haverá provimento em cargo para o qual o servidor não fez concurso público.

 

d) reversão: é o reingresso do servidor aposentado no serviço ativo, a pedido ou “ex ofício”, por não mais existirem os motivos de sua aposentadoria. Se não houver cargo vago, o servidor que reverter ficará como excedente.

 

e) aproveitamento: o servidor que se encontrava em disponibilidade porque o cargo que ocupava foi extinto ou declarado desnecessário, retorna ao serviço ativo, em cargo semelhante àquele ocupado anteriormente. A Administração deve realizar o aproveitamento de forma prioritária, antes mesmo de realizar concurso para aquele cargo.

 

f) reintegração: o servidor retorna ao cargo após ser reconhecida a ilegalidade de sua demissão, administrativa ou judicialmente. Deve voltar para o mesmo cargo que ocupava anteriormente ou, não sendo possível, ao seu sucedâneo ou equivalente, com integral reparação dos prejuízos que lhe advieram do ato injurídico que o atingira. (…); (C.A.)

 

g) recondução: é o retorno do servidor estável ao cargo que ocupava anteriormente, por não ter sido aprovado no estágio probatório relativo a outro cargo para o qual subseqüentemente fora nomeado, quer por haver sido desalojado dele em decorrência de reintegração do precedente ocupante. (C.A)

 

Segundo classificação tradicional, as formas de provimento podem ser classificadas em :

a) originárias – segundo CABM “é aquele em que alguém é preposto no cargo independentemente do fato ter, não ter, haver ou não tido algum vínculo com o cargo público”. Não guarda qualquer vínculo com a anterior situação do provido. A única forma é a nomeação.

b) derivadas – é preenchido por alguém que já tinha vínculo anterior com outro cargo, sujeito ao mesmo regime jurídico. São as demais formas de provimento. Pode ser vertical (servidor passa ocupar cargo mais elevado – promoção), horizontal (no mesmo nível – readaptação) e por reingresso (o servidor retorna ao serviço – reversão, aproveitamento, reintegração e recondução).

Com a extinção legal da transferência, o único provimento derivado horizontal é a readaptação (a qual, aliás, não é senão uma modalidade de transferência). (C.A.)

De acordo com a S. 685 do STF: “É INCONSTITUCIONAL TODA MODALIDADE DE PROVIMENTO QUE PROPICIE AO SERVIDOR INVESTIR-SE, SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DESTINADO AO SEU PROVIMENTO, EM CARGO QUE NÃO INTEGRA A CARREIRA NA QUAL ANTERIORMENTE INVESTIDO.” Com base nesse entendimento, as formas de provimento transferência (era a passagem de um Servidor de um quadro para outro dentro de um mesmo poder, também era uma forma de vacância e de provimento) e ascensão funcional (o servidor migrava de carreira) foram consideradas inconstitucionais pelo STF e posteriormente revogadas da Lei 8112/90.

Entende a doutrina que as três formas de provimento derivados previstas na CRF – reintegração, aproveitamento e recondução (41, §§2º e 3º) –, bem como as que não impliquem ingresso de servidor em cargo diverso daquele no qual foi originalmente nomeado por concurso publico, são legítimas e constitucionais. As demais, a exemplo da readaptação, até que sejam revogadas, integram o ordenamento jurídico, ostentando presunção de legalidade.

 

3. Posse

 

De acordo com o art. 7º, a investidura no cargo público ocorre com a posse. Posse é o ato bilateral, por meio do qual o servidor é investido nas atribuições e responsabilidades inerentes ao seu cargo.

Somente há posse no caso de nomeação. Antes da posse o nomeado ainda não é servidor público. O vinculo só é formado por meio da posse.

O ato de posse enquadra-se naquilo que Léon Duguit chama de “ato-condição”, ou seja, a manifestação do agente é necessária unicamente para que ele se insira em um regime jurídico preestabelecido, não passível de modificação por sua vontade.

 

4. Exercício

É o efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou função de confiança (15).

No caso de cargo efetivo, o prazo é de 15 dias, improrrogáveis, a contar do ato da posse. Para função de confiança, o exercício deve coincidir com a data da publicação do ato de designação.

É a partir da data em que o servidor entra em exercício que são estabelecidas as relações entre ele e a administração, que tenham por base o tempo de efetivo desempenho das atribuições: ferias, calculo de gratificações, 13º, estabilidade etc.

Como passa a ser servidor no ato da posse, se não entrar em exercício no prazo de 15 dias, ocorrera sua exoneração, ou seja, será desfeito o vínculo entre ele e a administração.

 

5. Estágio Probatório

 

De acordo com o art. 20: “Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: assiduidade; disciplina; capacidade de iniciativa; produtividade; e responsabilidade.”

Não deve ser confundido com estabilidade. O estagio probatório serve para avaliar a aptidão para o exercício de determinado cargo. A estabilidade é adquirida uma única vez pelo servidor de um mesmo ente federado. Após a EC 19/98 o prazo da estabilidade passou a ser de 3 anos, não mais coincidindo com o prazo do estágio probatório, 24 meses. Na seara federal, a questão foi resolvida por parecer da AGU, aprovado pelo PR, adotando o entendimento de que o estágio probatório tem duração de 3 anos, pois seria o único compatível com o prazo para aquisição da estabilidade. Posteriormente, o STF (SS 3957/DF) e o STJ (MS 12523/DF) adotaram o mesmo entendimento, agora aplicável a todos os entes federados.

Embora a exoneração por não ter sido aprovado em estágio probatório não tenha caráter de sanção, o STF entende que deve ser assegurado o contraditório e a ampla defesa. Neste sentido, Súmula 21: “FUNCIONÁRIO EM ESTÁGIO PROBATÓRIO NÃO PODE SER EXONERADO NEM DEMITIDO SEM INQUÉRITO OU SEM AS FORMALIDADES LEGAIS DE APURAÇÃO DE SUA CAPACIDADE”.

De acordo com o STF, a inassiduidade decorrente de greve, não pode implicar exoneração de servidor em estágio probatório, nem sanção disciplinar. RE 226.966/RS e ADI 3235/AL, respectivamente.

Também decidiu o STF que o estágio probatório não protege o servidor em caso de extinção do cargo. Neste caso, o não estável será exonerado.

Há sistemas funcionais (…) que incluem, como etapa do concurso, um período de exercício antecipado das funções do cargo, denominado estágio experimental [não é a mesma coisa que o estágio probatório]. Este estágio tem a natureza jurídica de prova de habilitação, a mesma, aliás, das demais provas de conhecimento e, como é óbvio, antecede à nomeação. O estagiário, assim, ainda não é servidor, mas mero candidato em fase de concurso [ressalve-se o conceito da Lei de Improbidade e do CP]. Em tais sistemas, parece-nos legítimo exigir do candidato que preencha os requisitos do cargo ao momento da designação para o estágio, e não ao momento da futura nomeação, e isso porque, embora ainda não ocupe cargo, o candidato vai exercer funções a ele relativas. (J.S)

 

6. Formas de vacância dos cargos públicos

 

Vacância é a saída do servidor público de seu cargo, emprego ou função. O cargo fica sem titular, tornando-o possível de ser ocupado por outra pessoa.

São hipóteses de vacância:

a) Exoneração: dispensa do servidor público por pedido deste ou pela Administração. Não assume caráter disciplinar

Exoneração a pedido: se o servidor estiver respondendo a processo administrativo, não poderá ser exonerado a pedido.

Exoneração de Ofício:

– cargos em comissão: a administração não precisa motivar o ato, pois o mesmo é discricionário. Servidor demissível “ad nutum”. Se houver indicação dos motivos, a administração ficará vinculada a esses motivos – é a aplicação da Teoria dos Motivos Determinantes – e terá que comprová-los.

– Não aprovação no estágio probatório: característica de ato vinculado, pois necessita obedecer ao procedimento estabelecido na lei e apontar os motivos em que se fundamenta. 

– Quando o servidor que já tomou posse no cargo público, não entra em exercício no prazo estabelecido na lei;

– quando for extinto cargo ocupado por servidor não estável;

– o servidor não estável está ocupando cargo que deva ser provido mediante reintegração de outro servidor anteriormente demitido ilegalmente;

– por insuficiência de desempenho (41, § 1º, III, da CF/88);

– por excesso de despesa com pessoal (169, § 4º, da CF/88).

 

 

 

 

 

b) Demissão: é imposta ao servidor pelo cometimento de falta disciplinar e tem a natureza de sancionatória;

c) Promoção;

c) Falecimento;

d) Aposentadoria;

e) Readaptação;

f) Posse em outro cargo inacumulável;

i) Avaliação insatisfatória de desempenho (art. 41, § 1º, III, da CF/88);

j) Para atender limite de despesas com pessoal ativo e inativo (art. 169, § 4º, da CF/88).

 

Ocorre simultaneamente vacância e provimento nos casos de promoção, readaptação e posse em outro cargo inacumulável.

 

Direitos e deveres dos servidores estatutários.

 

1. Dos Direitos

 

De acordo com o a Lei 8112/90, são direitos dos servidores:

a) vencimento e remuneração;

b) vantagens;

c) férias;

d) licenças;

e) afastamentos;

f) concessões;

g) tempo de serviço;

h) direito de petição.

 

O vencimento e remuneração já foi tratado em outro ponto deste resumo, restando destacar o quanto disposto na Súmula Administrativa nº 34/08 da AGU: "Não estão sujeitos à repetição os valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública".

 

Vantagens são entendidas como qualquer valor que não se enquadre na definição de “vencimento”. Só integram a “remuneração” as vantagens permanentes estabelecidas em lei (art. 41). Segundo art. 49, dividem-se em:

  • indenizações – não integram a remuneração em nenhuma hipótese. A lei prevê as seguintes:

– ajuda de custo (53 a 57);

– diárias (58 e 59);

– indenização de transporte (60);

– auxílio-moradia (60-A a 60-E)

  • retribuições, gratificações e adicionais – podem ou não integrar a remuneração. No art. 61 (numerus clausus) constam as seguintes:

– retribuição pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento;

– gratificação natalina;

– adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;

– adicional pela prestação de serviço extraordinário;

– adicional noturno;

– adiciona de férias;

– outros, relativos ao local ou natureza do trabalho;

– gratificação por encargo de curso ou concurso.

 

As licenças previstas na lei são:

  • por motivo de doença em pessoa da família;

  • por motivo de afastamento do cônjuge;

  • para o serviço militar;

  • para atividade política;

  • para capacitação;

  • para tratar de interesses particulares;

  • para o desempenho de mandato classista ou para participar de administração em cooperativa de servidores públicos;

  • para tratamento de saúde;

  • à gestante, à adotante e licença-paternidade

  • por acidente em serviço.

 

Os afastamentos previstos são:

  • para servir a outro órgão ou entidade (93);

  • para exercício de mandato eletivo (94);

  • para estudo ou missão no exterior (95 e 96);

  • para participação em programa de pós-graduação stricto sensu no país (96-A).

 

Todos os afastamentos ocorrem com a contagem do tempo de serviço para todos os efeitos legais, deles ressalvada em um único caso: o de afastamento para mandato político, em que a contagem não se faz para fins de promoção por merecimento. (C.A)

 

As concessões podem ser de três categorias:

  • direito de ausentar-se do serviço, sem qualquer prejuízo, durante (97):

– um dia, para doação de sangue;

– dois dias, para se alistar como eleitor;

– oito dias consecutivos em razão de casamento;

– oito dias consecutivos em razão de falecimento do cônjuge, companheiro, pais, madrasta ou padrasto, filhos, enteados, menor sob guarda ou tutela e irmãos;

  • direito a horário especial concedido (98):

– ao servidor estudante, sem prejuízo do exercício do cargo, exigida a compensação de horário;

– ao servidor portador de deficiência, comprovada a necessidade por junta médico oficial, sem exigência de comprovação de horário;

– ao servidor que tenha cônjuge, filho ou dependente portador de deficiência física, exigida a compensação de horário;

– ao servidor que atue como instrutor ou participe de banca examinadora, nas hipóteses que ensejam a percepção da gratificação por encargo de curso ou concurso do art. 76-A, exigida a compensação de horário, a ser efetivada no prazo de até 1 ano;

  • direito, concedido ao servidor estudante que mudar de sede no interesse da administração, de matricular-se em instituição de ensino congênere, em qualquer época, independentemente de vaga, na localidade da nova residência ou na mais próxima, extensivo ao cônjuge ou companheiro, aos filhos ou enteados do servidor que vivam em sua companhia, bem como aos menores sob sua guarda, com autorização judicial (99).

 

Trata-se a remoção da mudança do servidor, dentro do quadro a que pertence, com ou sem a alteração da sede de seu local de trabalho, com o objetivo de preencher cargo na lotação.(…) Não se trata de nova investidura(…) (A.F)

[distinção entre remoção e transferência:] Uma vez em vigor a nova Constituição, com o texto do art.37, II, impondo que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação em concurso público, sem a ressalva de que esta exigência somente se daria em relação à primeira investidura, tornou-se impossível a utilização do instituto da transferência. (…) Todavia, a remoção, que é a movimentação do servidor no mesmo órgão, dentro de sua carreira, implicando apenas em movimentação espacial, esta continua vigente(…) (A.F)

Obs.: houve revogação expressa da parte da Lei 8.112, que tratava de transferência (art. 23 e parágrafos, revogados pela Lei n. 9.527/97)

 

Existe também a figura da redistribuição (art. 37): é o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo Poder, com prévia apreciação do órgão central do SIPEC, observados os seguintes preceitos: a) interesse da administração; b) equivalência de vencimentos; c) manutenção da essência das atribuições dos cargos; d) vinculação entre os graus de responsabilidade e complexidade das atividades; e) mesmo nível de escolaridade, especialidade ou habilitação profissional; f) compatibilidade entre as atribuições do cargo e as finalidades institucionais do órgão ou entidade. Extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade no órgão ou entidade, o servidor estável que não for redistribuído será colocado em disponibilidade, até seu aproveitamento (ou ter exercício provisório, em outro órgão ou entidade, até seu adequado aproveitamento).

 

2. Do Regime Disciplinar

 

No art. 116, encontram-se os deveres dos servidores estatutários:

I – exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;

II – ser leal às instituições a que servir;

III – observar as normas legais e regulamentares;

IV – cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;

V – atender com presteza:

        a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo;

        b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal;

        c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública.

VI – levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo;

VI – levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração; (Redação dada pela Lei nº 12.527, de 2011)

VII – zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público;

VIII – guardar sigilo sobre assunto da repartição;

IX – manter conduta compatível com a moralidade administrativa;

X – ser assíduo e pontual ao serviço;

XI – tratar com urbanidade as pessoas;

XII – representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.

Parágrafo único.  A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa.

 

A inobservância dos deveres constitui infração funcional e acarreta para o servidor sanções disciplinares. A lei, porem, não relaciona sanção especifica para o descumprimento de casa um desses deveres. Estatui genericamente que será aplicada advertência, se não se justificar a imposição de penalidade mais grave (129).

 

A lei lista proibições no art. 117, cujos descumprimentos levam a penalidades especificamente indicadas na norma:

a) proibições que acarretam advertência (salvo se o servidor for reincidente, quando poderá ser suspenso):

I – ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato;

II – retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição;

III – recusar fé a documentos públicos;

IV – opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço;

V – promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição;

VI – cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado;

VII – coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político;

VIII – manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil;

XIX – recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

 

b) proibições que acarretam suspensão (além das hipóteses de reincidência do grupo anterior):

XVII – cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias;

XVIII – exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho;

 

c) proibições que acarretam demissão:

X – participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; (Redação dada pela Lei nº 11.784, de 2008). A lei cria exceções para esta hipótese.

XII – receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;

XIII – aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;

XIV – praticar usura sob qualquer de suas formas;

XV – proceder de forma desidiosa;

XVI – utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares;

 

d) proibições que acarretam demissão e incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 anos:

IX – valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;

XI – atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro.

 

As penalidades estão no art. 127 e podem ser:

a) advertência: é aplicada por escrito, nos casos listados ou em outros em que não se justifique a imposição de penalidade mais grave. Se o servidor não praticar nova infração, a advertência será excluída dos assentamentos funcionais em 3 anos.

 

b) suspensão: é aplicada no caso de reincidência de infrações sujeitas a advertência e nas demais infrações que não ensejam demissão. O prazo máximo de suspensão é de 90 dias, não recebendo o servidor remuneração durante esse período, o qual também não é contabilizado para qualquer efeito. Terá seu registro cancelado apos 5 anos de efetivo exercício, se o servidor não praticar nova infração.

A lei estabelece uma hipótese especifica de suspensão por ate 15 dias, para o servidor que, injustificadamente, recusar-se a ser submetido a inspeção médica determinada por autoridade competente, cessando os efeitos, uma vez cumprida a determinação (130, §1º).

Há possibilidade de a administração converter a suspensão em multa de 50% por dia de vencimento ou multa. Trata-se de decisão discricionária. Não existe multa como penalidade autônoma, apenas como substitutiva da suspensa, neste caso.

 

c) demissão: a lei estabelece uma lista de infrações que se sujeitam a essa penalidade. Daí se dizer que na esfera federal a aplicação da demissão é um ato vinculado, muito embora muitos dos termos sejam indeterminados, o que, de certa forma, leva à discricionariedade e à plena eficácia do art. 128 (explicado abaixo).

De acordo com o art. 132, será aplicada demissão:

I – crime contra a administração pública;

II – abandono de cargo;

III – inassiduidade habitual;

IV – improbidade administrativa;

V – incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;

VI – insubordinação grave em serviço;

VII – ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem;

VIII – aplicação irregular de dinheiros públicos;

IX – revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;

X – lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;

XI – corrupção;

XII – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

XIII – transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117 (listados acima).

Nos casos dos incisos IV, VIII, X e XI a demissão (bem como a destituição do cargo em comissão) implicará indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível (136).

Nos casos dos incisos I, IV, VIII, X e XI a demissão (bem como a destituição do cargo em comissão) impedirá que o ex-servidor retorne ao serviço público federal (137, pu).

 

d) cassação de aposentadoria ou de disponibilidade: aplicado ao inativo que, quando estava em atividade, tenha praticado infração punível com demissão (134). O STF, em dicersas ocasiões já disse que esta penalidade é constitucional.

 

f) destituição de cargo em comissão: aplicado para servidor que não seja titular de cargo efetivo, no caso de infrações sujeitas a penalidade de suspensão ou demissão (135).

 

g) destituição de função comissionada.

 

Para aplicação de qualquer penalidade, deve ser assegurado o contraditório e a ampla defesa. É apontada pela doutrina como exercício do poder discricionário, mas em qualquer caso deve ser considerada a natureza e gravidade da infração, os danos dela decorrente, as circunstâncias agravantes e atenuantes e os antecedentes funcionais (art. 128). Não ha discricionariedade quanto ao dever de punir.

 

O cancelamento dos registros de advertência e suspensão não tem efeito retroativo (131, parágrafo único).

 

A prescrição da ação disciplinar ocorre a partir do momento em que o fato se tornou conhecido, em (142):

a) 5 anos quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou de disponibilidade e destituição de cargo em comissão;

b) 2 anos, quanto à suspensão;

c) 180 dias, quanto à advertência.

 

Se a infração for também tipificada como crime ou contravenção, o prazo prescricional será o da lei penal (142, §2º).

O ressarcimento ao erário é imprescritível.

A abertura de sindicância ou de processo ou de PAD interrompe (não suspende) a prescrição, até decisão final da autoridade competente (142, §3º). De acordo com o STF, a prescrição interrompida pela instauração de PAD começa a fluir, por inteiro, imediatamente depois do término do prazo para que a lei estabelece para a decisão ser proferida, caso não tenha sido proferida até essa data: 140 dias (60 dias, prorrogáveis por mais 60, para conclusão do PAD + 20 dias para a autoridade julgadora proferir sua decisão).

 

 

Responsabilidade do servidor e processo disciplinar

 

1. Responsabilidade do servidor

 

O mesmo ato pode acarretar responsabilização nas esferas administrativa (penalidades disciplinares), civil (indenização por danos patrimoniais e morais) e criminal (sanções penais).

 

A responsabilidade civil dos agentes públicos é do tipo subjetiva, por culpa comum. Ou seja, respondem pelos danos que causar se o Estado provar que houve dolo ou culpa. A ação do Estado contra o servidor é denominada ação regressiva.

 

A responsabilidade penal decorre da pratica de ato que configure crime ou contravenção (123). Há determinados crimes que a lei considera próprios de servidores.

 

De acordo com o art. 125, as responsabilidades civil, penal e administrativa são independentes. Pode-se dizer que essa é a regra geral. Mas há exceções:

a) a condenação criminal do servidor, implica responsabilidade automática do servidor nas esferas civil e administrativas;

b) a absolvição criminal pela negativa do fato ou da autoria, interfere nas esferas administrativa e civil (126), de maneira que a condenação deve ser desfeita, se já tiver ocorrido.

 

A absolvição criminal por insuficiência de provas ou por qualquer outra razo, não interfere das demais esferas.

 

A doutrina e a jurisprudência utilizam a expressão “falta residual” para se referir ao fato que não chega a acarretar condenação na seara penal, mas configura ilícito administrativo ou cível. Sobre o assunto, destaque-se a Súmula 18 do STF: “PELA FALTA RESIDUAL, NÃO COMPREENDIDA NA ABSOLVIÇÃO PELO JUÍZO CRIMINAL, É ADMISSÍVEL A PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA DO SERVIDOR PÚBLICO”.

 

2. Instrumentos de apuração da responsabilidade dos servidores públicos

 

São dois os instrumentos para apuração da responsabilidade administrativa dos servidores públicos, quanto a fatos praticados no exercício da função ou relativas às atribuições do cargo: sindicância e PAD.

 

A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover sua apuração imediata, mediante sindicância ou PAD (143).

 

O PAD será sempre necessário para aplicação das penalidades de suspensão por mais de 30 dias, demissão, cassação de aposentadoria, de disponibilidade e destituição de cargo em comissão (146). Para aplicação de advertência e suspensão por ate 30 dias, basta a sindicância.

 

Sindicância

 

A sindicância é meio mais célere para apurar irregularidades praticadas pelos servidores. Da sua conclusão pode resultar uma das seguintes hipóteses (149):

a) arquivamento do processo;

b) aplicação das penalidades de advertência ou de suspensão por até 30 dias;

c) instauração de PAD, se o caso ensejar penalidade mais grave. Neste caso, os autos da sindicância integrarão o processo disciplinar, como peca informática da instrução (154).

 

Enquanto a sindicância tiver caráter meramente investigativo (inquisitório), sem que exista acusação formal a um servidor, ou alguma imputação que possa ser contraditada, não se exige o respeito ao contraditório e à ampla defesa.

 

Sempre que a administração pretender aplicar uma penalidade, mediante procedimento de sindicância, devera assegurar, obrigatoriamente, contraditório e ampla defesa.

 

Ressalta-se que a sindicância não é uma etapa do PAD, nem é obrigatório que o preceda. Mas se os fatos apurados na sindicância ensejarem punição mais grave que a possível em sua seara, os autos da sindicância os autos da sindicância integrarão o PAD como peca informativa da instrução.

 

Processo Administrativo Disciplinar

 

O Processo Administrativo Disciplinar compreende três fases, a instauração, o inquérito administrativo dividido em instrução, defesa e relatório, e o julgamento.

 

Se a Autoridade Administrativa não tiver elementos suficientes para instaurar o Processo Administrativo Disciplinar, quer por dúvidas quanto a autoria do fato ou por quanto a irregularidade ou não no serviço público procederá à sindicância.

 

Vejamos agora sucintamente, fases que compõem o Processo Disciplinar:

a) Instauração: Ocorre com a publicação do ato que constitui a comissão que vai julgar o indigitado servidor. É de suma importância que a peça de início determine de forma clara e precisa o objeto da lide de forma a possibilitar a justificação plena do apontado;

 

b) Inquérito Administrativo: É dividido em três sub-fases: Instrução, Defesa e Relatório.

Instrução: Na instrução são apurados de forma precisa os fatos que deram origem ao Processo Administrativo Disciplinar.

O servidor poderá acompanhar o processo pessoalmente ou por meio de procurador (156, caput), não sendo obrigatório o acompanhamento do processo por advogado. Vide SV. 5: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituicão.”

Concluídos todos os atos instrutórios (oitiva de testemunhas, do servidor, acareações etc.), de posse dos elementos de prova, a administração vai decidir pelo arquivamento do PAD ou pelo indiciamento do servidor, se entender que há tipificação de infração disciplinar.

Da indiciação constarão os fatos imputados ao servidor e as provas produzidas, devendo ser seguida pela citação do servidor, para que apresente a sua defesa escrita. Atenção: no PAD, a instrução precede a citação e a apresentação de defesa escrita!!

O indiciado é citado para apresentação de defesa escrita em 10 dias, contados da ciência da citação. Se houver mais de um indiciado, o prazo será comum, de 20 dias, a contar da citação do último citado. O prazo pode ser duplicado, pelo presidente da comissão. Pode haver publicação por edital quando, então, o prazo será de 15 dias, a contar da data da última publicação.

A citação é o último ato da instrução.

 

Defesa: caso o indiciado não apresente defesa, será decretada sua revelia, mas os efeitos são completamente diversos dos do processo civil, em decorrência do princípio da verdade material. No PAD, a revelia não gera presunção legal alguma contra o servidor (não possui efeito de confissão), vale dizer, o ônus probatório continua sendo da administração. Ao revel será nomeado defensor dativo, que devera ser de ocupante de cargo efetivo superior ou do mesmo nível do do indiciado, ou ter grau de escolaridade superior ou igual.

Sempre haverá uma defesa escrita no PAD. Após sua analise, passa-se à última fase da inquérito administrativo: a elaboração do relatório.

 

Relatório: deve constar um resumo das peças principais dos autos e as provas em que a comissão se baseou para formar seu convencimento. Sempre devera ser conclusivo, devendo a comissão manifestar sua opinião sobre a inocência ou responsabilidade do servidor. Neste último caso, devera indicar os dispositivos transgredidos, bem como as atenuantes e agravantes. Terminado o relatório, encerra-se o trabalho da comissão, sendo o processo encaminhado para a autoridade que determinou a sua abertura, para julgamento.

 

b) Julgamento: a autoridade julgadora deve proferir a decisão em 20 dias, contados do recebimento do processo (167), prazo que é impróprio. A conseqüência que pode advir da demora não é a nulidade do processo, mas a prescrição da infração. Se esta se der por motivo imputável à autoridade julgadora, será esta responsabilizada (169, §2º).

 

Se a penalidade a ser aplicada exceder a alçada da que determinou a instauração do PAD, será ele encaminhado à autoridade competente. Se houver mais de um indiciado, o julgamento caberá à autoridade competente para imposição da penalidade mais grave (167).

 

De acordo com o art. 141, as penalidades serão aplicadas:

a) quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade, pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República,;

b) quando se tratar de suspensão superior a 30 (trinta) dias, pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencionadas no item “a”;

c) nos casos de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias, pelo chefe da repartição e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos,;

d) quando se tratar de destituição de cargo em comissão, pela autoridade que houver feito a nomeação.

 

De acordo com o STF, a competência para aplicação da penalidade de demissão pode ser delegada pelo PR a seus ministros. MS 25.518.

 

A autoridade julgadora não está vinculada ao parecer da comissão. Mas existe uma vinculação relativa, já que a lei diz que o relatório deve ser acatado, salvo se contrariar a prova dos autos. Apenas neste caso a autoridade poderá agravar ou abrandar a penalidade indicada ou isentar o servidor da penalidade.

 

Se ocorrer a extinção da punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos do servidor (170). Verificada a ocorrência de vício insanável, a autoridade que determinou a instauração do processo ou outra de hierarquia superior declarará a sua nulidade, total ou parcial, e ordenará, no mesmo ato, a constituição de outra comissão para instauração de novo processo (169).

 

Rito sumário

 

Nos casos de acumulação ilícita de cargos públicos e abandono de cargo ou inassiduidade habitual a lei estabeleceu um rito especial de investigação e julgamento, denominado de rito sumário.

 

O prazo de conclusão do PAD é de 30 dias, contados do ato que constituir a comissão, prorrogáveis por mais 15 dias.

 

Quanto à acumulação ilegal de cargos, detectada a qualquer tempo, o servidor será notificado para exercer a opção no prazo improrrogável de 10 dias. Se o servidor não fizer a opção será instaurado PAD, sob procedimento sumario, para apurar e regularizar a situação. A opção pelo servidor até o último dia do prazo para defesa configurará sua boa-fé, hipótese em que se converterá automaticamente em exoneração do outro cargo

 

O PAD sob rito sumario terá as seguintes fases:

a) instauração: com a publicação do ato que constituir a comissão, a ser composta por dois servidores estáveis, devendo simultaneamente indicar a autoria e a materialidade da transgressão objeto da apuração;

b) instrução sumária: compreende indiciação, defesa e relatório;

c) julgamento.

 

Configurada a acumulação ilegal e provada a má-fé, aplicar-se-á pela de demissão, cassação de aposentadoria ou de disponibilidade em relação aos cargos, empregos ou funções.

 

No caso de abandono de cargo, a indicação da materialidade consiste na indicação precisa do período de ausência intencional do servidor ao serviço superior a 30 dias. No caso de inassiduidade habitual, a materialidade é configurada com a indicação dos dias de falta ao serviço sem causa justificada, por período igual ou superior a 60 dias, interpoladamente, durante o período de 12 meses.

 

Revisão do PAD

 

Está regulada nos arts. 174 a 182 da Lei 8112/90. Como visto, o PAD federal ocorre em instancia única, não existe garantia de duplo grau (a demissão, por exemplo, é julgada pelo PR, não cabendo recurso hierárquico impróprio). A revisão não é uma segunda instancia do PAD. A rigor, é um novo PAD que se processa em apenso ao anterior, que já deve ter sido concluído.

 

Somente cabe quando se apresentarem fatos novos ou circunstancias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada (174), desde que não apreciados no processo originário (176). A simples alegação de injustiça não constitui fundamento para a revisão.

 

Pode ocorrer de ofício ou a apedido do servidor; ou a pedido da família ou curador, em caso de ausência/falecimento/desaparecimento ou incapacidade mental, respectivamente.

 

Pode ocorrer a qualquer tempo. Não é alcançada pela prescrição. Se julgada procedentes, torna sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se os direitos do servidor, salvo em relação à destituição do cargo em comissão, que será revertida em exoneração.

 

Dois pontos importantes:

a) no PAD o ônus da prova é da administração. Na revisão a pedido, cabe ao requerente, ha inversão do ônus;

b) na revisão não se admite a reformatio in pejus. Trata-se de exceção ao princípio da verdade material que faz com que nos processos administrativos a regra seja a possibilidade de agravamento da penalidade.

 

 

Regime previdenciário do servidor estatutário. Normas e princípios constitucionais. O novo regime previdenciário.

 

No art. 40, a CRF trata do regime de previdência social aplicável aos titulares de cargos efetivos da União, estados, DF e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações. O STF já decidiu que essa regra é obrigatória, declarando inconstitucional lei que incluía servidores não efetivos no regime disciplinado pelo art. 40.

Trata-se do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), o qual não se aplica para os ocupantes exclusivamente de cargos em comissão, função temporária e emprego público (§13).

O RPPS foi profundamente alterado pelas reformas realizada por meio da EC 20/98 e 41/03, que se propuseram a assegurar um relativo equilíbrio financeiro ao sistema. A EC 47/05 atenuou algumas perdas de direitos previdenciários que os servidores tiveram com a EC 41/03.

De acordo com o regramento constitucional, deve-se destacar algumas características/regras:

  • O regime tem caráter contributivo: não importa apenas o tempo de serviço do servidor, mas o tempo de efetiva contribuição, sendo vedado ao legislador o estabelecimento de algum tempo de contribuição fictício.

 

  • O regime tem caráter solidário. A referência textual à solidariedade (introduzida pela EC 41/03) teve como intuito reforçar a legitimidade da exigência de contribuição aos aposentados e pensionistas.

 

  • Devem contribui para o sistema o ente público, os servidores ativos, inativos e pensionistas (caput), devendo observar critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema.

A contribuição da União foi regulamentada na Lei 10.887/04, estabelecendo que será o dobro da contribuição do servidor ativo, cuja arrecadação ser contabilizada em conta específica. A União devera cobrir, ainda, eventuais insuficiências financeiras para pagamento dos benefícios (art. 8º).

 

  • O §18 detalha a regra da contribuição dos aposentados e pensionistas: a partir da EC 41/03 passa a incidir contribuição previdenciária sobre aposentadorias e pensões, concedidas pelo RPPS, que superem o limite máximo para os benefícios do RGPS, com percentual igual ao estabelecido para os servidores ativos (11%). O STF declarou constitucional a contribuição dos inativos e pensionistas, mesmo dos que já o eram ao tempo da entrada em vigor da EC 41/03, ou que já tivessem conquistado direito adquirido ao benefício (4º, EC 41/03). ADI 3128/DF.

O art. 4º da EC 41/03 estabelecia uma contribuição maior para os que já fossem aposentados ou pensionistas, ou tivessem direito adquirido ao benefício, ao tempo de sua publicação: a contribuição incidiria sobre o que ultrapassasse 50% do teto do RGPS para beneficiários dos Estados, DF e Municípios e 60%, para os da União. O STF considerou a diferenciação inconstitucional, firmando que a contribuição deve ser idêntica, em qualquer caso, e incidir sobre o que ultrapassar o teto do RGPS. Informativo 357.

As alíquotas cobradas pelos Estados, DF e Municípios, tanto de seus servidores quanto de seus aposentados e pensionistas não poderão ser inferiores à cobrada pela União (149, §1º, com redação dada pela EC 41/03).

 

  • A contribuição incidira apenas sobre as parcelas de aposentadorias em pensões que superem o dobro do teto do RGPS quando o beneficiário for portador de doença incapacitante, na forma da lei (§21 incluído pela EC 47/05).

 

  • O servidor que completar os requisitos para aposentadoria voluntária não proporcional (§1º, III, a), mas que decidir continuar em atividade, fará jus a um abono de permanência, que equivale à dispensa de pagamento da contribuição previdenciária (§18).

A EC 41/03 também confere direito ao abono de permanência aos servidores que: a) ingressaram no serviço público antes da EC 20/98 e que, podendo requerer aposentadoria voluntaria, nos termos da regra de transição prevista no art. 2º da EC 41, não o façam; b) tinham direito adquirido à aposentadoria na data da publicação da EC 41 e permaneçam na ativa. V. 2º, §5º e 3º, §1º da EC 41/03.

 

  • A EC 41/03 vedou a existência de mais de um regime próprio para os titulares de cargos efetivos e de mais de uma unidade gestora (§20). Ressalvou, porem, o regime de previdência dos militares, que deve ser disciplinado em lei própria (142, 3º, X).

 

  • É vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do RPPS, ressalvadas as decorrente de cargos acumuláveis (§6º).

 

  • É vedada adoção de critérios diferenciadores para concessão de aposentadoria para os abrangidos pelo RPPS, ressalvados os definidos em LC, para os servidores: a) portadores de deficiência; b) que exerçam atividades de risco; c) cujas atividades sejam exercidas em condições especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física. (§4º). Corroborando sua novel posição concretista individual direta, o STF, no julgamento do MI 721, diante da ausência da referida lei complementar regulamentadora da aposentadoria especial do servidor público, determinou que fossem aplicadas as disposições concernentes à aposentadoria especial dos trabalhadores em geral, previstas na Lei n. 8.213/912.

Apesar da vedação, o STF considera que os agentes, sujeitos a regime celetista antes da CRF de 88, que foram transformados em estatutários por forca da exigência de instituição de regime jurídico único, têm direito adquirido a contagem especial do tempo de serviço prestado como celetistas em condições insalubres, perigosas ou penosas, nos termos da legislação à época aplicável. RE 258.327/PB.

 

  • Os proventos serão calculados tendo como base as contribuições dos servidores (§3º). Essa alteração feita pela EC 41/03 representa o fim da aposentadoria com proventos integrais, que não corresponderão mais à ultima remuneração do servidor. O valor será uma média calculada com base nas remunerações sobre as quais o servidor contribuiu ao longo de sua via profissional (80% maiores contribuições), nos termos da lei. A Lei em questão é a 10887/04.

A expressão ‘proventos proporcionais’, que a Constituição usa, logicamente parece contrapor-se a ‘proventos integrais’, que a Constituição não mais usa. Continuaremos nos servindo desta terminologia tradicional, mas cumpre esclarecer que, a partir da Emenda 41, de 19.12.03, ‘proventos integrais’ não mais significa, como anteriormente, que os proventos corresponderão ao que o servidor percebia na ativa. (C.A)

 

  • Todos os valores de remuneração, considerados para o cálculo dos proventos, serão devidamente atualizados na forma da lei (§17).

 

  • Os proventos e pensões não podem exceder a remuneração do servidor, no cargo em que se deu a aposentadoria ou serviu de referência para concessão da pensão.

 

  • Assegura-se o reajustamento dos benefícios, de modo a preservar o valor real, na forma da lei (§8º). A redação original desse parágrafo, previa a regra da paridade, segundo a qual sempre se modificassem as remunerações dos servidores em atividade, os proventos seriam reajustados pelos mesmos índices e na mesma data, alem de se entenderem aos aposentados e pensionistas benefícios e vantagens concedidos aos pensionistas.

A EC 41/03 acabou com a regra da paridade para os que ingressaram no serviço público após a sua publicação. Todavia, o STF tem decisões que atenuam a regra da paridade para os que ainda fazes jus a ela: entende que só devem ser estendidos aos aposentados as vantagens de natureza geral, que não dependam do atendimento de condição escrita em lei (ex.: gratificações vinculadas ao desempenho). Todavia, se a administração começar a pagar indistintamente, sem qualquer critério de aferição do desempenho, considera manter o caráter geral e, portanto, ser extensível a todos que fazem jus à regra da paridade.

Segundo a S. 680 do STF: “O DIREITO AO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO NÃO SE ESTENDE AOS SERVIDORES INATIVOS”. Considera o STF que o auxílio-alimentação é verba de natureza indenizatória, que visa a cobrir dispêndios dos servidores ativos, não incorporáveis e não extensíveis.

 

  • Após a EC 41/03, a pensão por morte será igual: a) se o servidor for aposentado quando de seu óbito, totalidade dos proventos que percebia, até o limite máximo do RGPS, acrescido de 70% da parcela que exceda a esse limite; b) se o servidor estivesse na ativa quando do falecimento, totalidade da remuneração no cargo efetivo que ocupava, até o limite máximo do RGPS, acrescido de 70% da parcela que exceda a esse limite.

Antes da EC 41/03 não havia esse redutor de 30% sobre o que excedesse o teto do RGPS.

A norma a ser aplicada vai depender da data do óbito. Aplica-se a norma em vigor neste momento.

 

  • A remuneração, mesmo que decorrentes do acúmulo de cargos ou empregos, o acúmulo desta com proventos e o acúmulo de proventos devem respeitar o teto do art. 37, XI.

 

Hipóteses de concessão de aposentadoria pelo RPPS (§1º)

 

Por invalidez Permanente

Acidente comum

 

Proventos proporcionais

 

Acidente em serviço. Moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei

O legislador ordinário devera determinar como serão calculados os proventos.

Proventos integrais

Compulsória

70 anos

Não precisa cumprir tempo mínimo de serviço público, pois a saída é compulsória

Proventos proporcionais

Voluntária

10 anos de efetivo exercício no serviço público; 5 anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria

Homem – 60 anos e 35 de contribuição;

Mulher – 55 anos e 30 de contribuição

Proventos Integrais

OBS: o professor que comprove exclusivo tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, terão o tempo de contribuição e a idade reduzidas em 5 anos.

Homem – 65 anos;

Mulher – 60 anos

Proventos proporcionais

OBS: não se exige tempo de contribuição mínimo

 

Como visto, todas as aposentadorias, para quem ingressou após a EC 41/03, será:

a) quanto à base de cálculo: calculada com base na média das 80% maiores contribuições (acabou com regra dos proventos iguais à remuneração do último cargo efetivo);

b) quanto ao critério de reajuste (para aposentadorias e pensões): calculada com base na inflação, a fim de preservar o valor real (acabou com a regra da paridade = os inativos recebiam o mesmo reajuste dos inativos, nos mesmos índices e na mesma data).

 

A EC 70/12 criou uma exceção a essa regra, exclusivamente para a aposentadoria por invalidez. Quem tiver ingressado até a data da publicação da EC 41, em 19/12/03, e que já tenha se aposentado ou senha a se aposentar por invalidez permanente, fará jus a proventos calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria e reajuste dos inativos, igual ao dos ativos (paridade).

Atenção: continua sendo proporcional, apenas não será calculada com base na média das contribuições!

 

 

As regras de transição.

 

As principais regras de transição, são:

 

a) art. 2º da EC 41 diminuição da idade mínima (sem aposentadoria com base na última remuneração e sem paridade);

b) art. 6º da EC 41 aposentadoria com base na última remuneração + paridade;

c) art. 3º da EC 47 diminuição da idade mínima + aposentadoria com base na última remuneração + paridade;

d) EC 70 c/c art. 6º-A da EC 41, já explicada acima.

 

Para facilitar a compreensão, os requisitos serão indicados em tabelas, a seguir:

 

 

APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA (por tempo e idade)

Art. 2º da EC 41/03

Ingresso no Serviço Público anterior à EC. Nº 20, completado as exigência após a EC 41.

 

Categorias

HOMENS

MULHERES

Critérios

Integral

Integral

Idade Mínima

53 anos

48 anos

Tempo Mínimo no cargo

05 anos

05 anos

Tempo de Contribuição

35 anos

30 anos

Tempo de pedágio

20% sobre o tempo faltante para completar o tempo de contribuição em 16/12/98

20% sobre o tempo faltante para completar o tempo de contribuição em 16/12/98

Tempo Mínimo no

Serviço Público

-0-

-0-

Redução dos proventos para cada ano antecipado, nos termos do art. 2º da EC. 41/03

Aplicação do FATOR REDUTOR, para cada ano que faltar para atingir a idade de 60 anos, homem e 55, mulher: 3,5% (para quem completar os requisitos até dez/05) e 5% )para quem completar a partir de 1º/jan/06)

Aplicação do FATOR REDUTOR, para cada ano que faltar para atingir a idade de 60 anos, homem e 55, mulher: 3,5% (para quem completar os requisitos até dez/05) e 5% )para quem completar a partir de 1º/jan/06)

Base de Cálculo

Médias das Contribuições a partir de jul/94

Médias das Contribuições a partir de jul/94

Forma de Reajuste

Sem paridade

Sem paridade

 

Os Magistrados, membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas, se homem, terão o tempo de serviço até 16/12/98 contado com acréscimo de 17%.

 

Magistério, na Educação Infantil, Ensino Fundamental e Médio, se homem, terá o tempo de serviço até 16/12/98 contado com acréscimo de 17%. Se mulher, o acréscimo será de 20%.

 

Ressalvada a opção pela Regra Geral do Artigo 40 da Constituição Federal

 

ABONO DE PERMANÊNCIA para o servidor que a partir de 01/01/04 tenha completado as exigências para a aposentadoria (quadro acima), e optou por permanecer em atividade, até completar a exigência para a compulsória – §5º, art. 2º da EC 41.

 

 

 

APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA (por tempo e idade)

Art. 6º da EC 41/03

Ingresso no Serviço Público anterior à EC. Nº 41, completado as exigências a partir de 01/01/04.

 

Categorias

HOMENS

MULHERES

Critérios

Integral

Integral

Idade Mínima

60 anos

55 anos

Tempo Mínimo no cargo

05 anos

05 anos

Tempo de Contribuição

35 anos

30 anos

Tempo Mínimo de Carreira

10 anos

10 anos

Tempo Mínimo no

Serviço Público

20 anos

20 anos

Base de Cálculo

Última Remuneração

Última Remuneração

Forma de Reajuste

Com paridade

Com paridade

 

Nas Aposentadorias ESPECIAL de Magistério, será reduzido 5 anos na Idade e no Tempo de Contribuição – § 5º do art. 40 da CF.

 

Ressalvada a opção pela Regra Geral do art. 40 da CF, ou pela Regra de Art. 2º da EC. 41.

 

 

 

APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA (por tempo e idade)

Art. 3º da EC 47/05

Ingresso no serviço público até 16/12/98, completado as exigências a partir de 01/01/2004.

 

FÓRMULA 85/95

 

Categorias

HOMENS

MULHERES

Critérios

Integral

Integral

Tempo Mínimo no

Serviço Público

25 anos

25 anos

Tempo Mínimo de

Carreira

15 anos

15 anos

Tempo Mínimo no Cargo

05 anos

05 anos

 

 

 

Tempo

 

 

Idade

Tempo de

Contribuição

Idade

Tempo de

Contribuição

Idade

36

59

31

54

37

58

32

53

38

57

33

52

39

56

34

51

40

55

35

50

41

54

36

49

Base de Cálculo

Última remuneração

Última remuneração

Forma de Reajuste

Com paridade

Com paridade

 

IMPORTANTE

 

Na tabela acima, no que se refere tempo/Idade, aplicou-se a REDUÇÃO de IDADE prevista no art. 3º, III da EC 47/05, relativamente ao limites do art. 40, § 1º, III, alínea “a”, da CF, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder o tempo mínimo previsto (não aplicável para benefícios especiais, ex.: professores).

 

Fórmula 85/95 – Significa que, cumprido o estabelecido no quadro acima, o tempo de contribuição + idade, deve ser = 85 para mulheres e = 95 para homens.

 

Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pela Regra Geral do art. 40 da CF ou pelas Regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da EC. 41/03.

 

 

O sistema de previdência complementar.

 

A previsão para instituição de um regime de previdência complementar foi trazida pela EC 20/98, que acrescentou o §14 ao art. 40. Ao instituir o regime de previdência complementar para os servidores de cargos efetivos, a União, Estados, DF e Municípios poderão fixar o limite máximo do RGPS para o pagamento de aposentadorias e pensões do RPPS.

De acordo com o §15, esse regime de previdência complementar:

a) deverá ser instituído por lei de iniciativa do Poder Executivo;

b) será instituído por intermédio de entidades fechadas;

c) terá natureza pública;

d) somente poderá adotar modalidade de contribuição definida.

 

Para os servidores que tiverem ingressado antes da criação do regime de previdência complementar, só se aplicará este regime mediante prévia e expressa opção.

 

A União editou a Lei 12.618/12, criando a previdência complementar do servidor público federal.

 

 

ALGUNS ACÓRDÃOS:

 

1) EXTENSÃO DE VANTAGENS A APOSENTADOS:

 

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE SEGURIDADE SOCIAL E DO TRABALHO – GDASST. LEI 10.483/02. EXTENSÃO AOS INATIVOS. POSSIBILIDADE. PERCENTUAL. PARIDADE ENTRE ATIVOS, APOSENTADOS E PENSIONISTAS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS.

1. Nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação. Súmula 85 do STJ.
2. Por força do artigo 40, § 8º, da Constituição Federal (redação anterior à EC 41/03), as
vantagens pecuniárias concedidas aos servidores em atividade devem ser estendidas aos inativos e pensionistas, sob pena de malferimento ao princípio da isonomia. Precedentes da Corte.
3.
De caráter genérico e impessoal, a GDASST deve ser calculada, em relação aos servidores públicos aposentados e aos pensionistas, de acordo com os mesmos critérios e nas mesmas proporções utilizados para os servidores ativos, sob pena de violação ao citado dispositivo constitucional.
(…)

5. Nas ações em que tenha havido condenação, aplica-se a regra do art. 20, § 3º, do CPC, afastada a aplicação da norma do § 4º, ainda que vencida a Fazenda Pública. Esse Tribunal tem entendido que, nos caso em que a matéria discutida já tem entendimento pacífico nos tribunais, não oferecendo maior complexidade, é cabível sua fixação em 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação.
6. Correção monetária aplicada com base nos índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal, incidindo desde o momento em que cada prestação se tornou devida.
7. Juros moratórios mantidos em 0,5% (meio por cento) ao mês a partir da citação, conforme os ditames da Medida Provisória nº. 2.180-35/2001.
8. Apelação da União desprovida.
9. Apelação dos autores e remessa oficial tida por interposta parcialmente provida.

[TRF1, AC 2008.38.00.012668-6/MG, Rel. Dês. Federal Neuza Maria Alves da Silva, e-DJF1 09/07/09]

 

  1. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE TÉCNICO-ADMINISTRATIVA (GDATA). NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO INDIVIDUAL. EXTENSÃO AOS SERVIDORES INATIVOS. IMPOSSIBILIDADE.

  2. – CUIDA-SE A GDATA DE VANTAGEM PROPTER LABOREM, ADSTRITA À AVALIAÇÃO INDIVIDUAL DE DESEMPENHO DO SERVIDOR EM PLENO EXERCÍCIO, OBJETIVANDO ESTIMULAR O DESEMPENHO FUNCIONAL MEDIANTE A CORRESPECTIVA E PROPORCIONAL RETRIBUIÇÃO FINANCEIRA; DIANTE DESTA CONSTATAÇÃO, INCABÍVEL É A EXTENSÃO DA VANTAGEM LEGAL AOS INATIVOS.

  3. – QUANTO À OBSERVÂNCIA DO ART. 40, §8º DA CF/88, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TEM ENTENDIDO QUE A EXTENSÃO AOS APOSENTADOS DOS BENEFÍCIOS E VANTAGENS POSTERIORMENTE CRIADOS SÓ DIZ RESPEITO A AQUELES DE CARÁTER GERAL, O QUE EXCLUI SITUAÇÕES PARTICULARES INCOMPATÍVEIS COM A CONDIÇÃO DE APOSENTADO.

  4. – NÃO SE REVESTINDO DO CARÁTER DE GENERALIDADE, FICA AFASTADA A POSSIBILIDADE DE SUA EXTENSÃO AOS INATIVOS E PENSIONISTAS COM BASE NA ALEGAÇÃO NO PRINCÍPIO ISONÔMICO.

  5. – APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

  6. [TRF5, AC 377320/CE, Rel. Dês. Federal José Baptista de Almeida Filho, DJ 03/11/06]

 

 

 

 

2) REMOÇÃO DE SERVIDOR X INTERESSE FAMILIAR

 

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO. ENFERMIDADE DA GENITORA IDOSA. LEI N. 8.112/90. POSSIBILIDADE. SITUAÇÃO FÁTICA CONSOLIDADA. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À FAMÍLIA E AO IDOSO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL.

1. A remoção de servidor para outra localidade, independentemente do interesse da Administração, por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente, está condicionada à comprovação por junta médica oficial, a teor do disposto no art. 36, parágrafo único, III, b da Lei 8.112/90.
2.
Comprovada pela junta médica oficial que a genitora do servidor necessita de acompanhamento médico e de suporte familiar, existente o direito líquido e certo à remoção, independentemente da existência de vagas.

3. Desaconselhável a desconstituição da situação fática consolidada há mais de 8 (oito) anos, ante o deferimento do efeito suspensivo no agravo de instrumento e a ausência de prejuízo a terceiros.
4. A Constituição Federal, art.226 e 229 garante especial proteção do Estado à família e ao idoso.
5. Apelação provida.

[TRF1, AMS 0012094-63.2001.4.01.3400/DF, Rel. Dês. Federal Carlos Olavo, e-DJF1 17/03/2010]

 

ADMINISTRATIVO. REMOÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. CONFLITO DE INTERESSES ENTRE PARTICULAR E ESTADO. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA UNIDADE FAMILIAR. ART. 226 DA CF/88.

1.O AGRAVANTE OBJETIVA A REFORMA DA DECISÃO A QUO, QUE INDEFERIU O PEDIDO DE SUSPENSÃO DO ATO ADMINISTRATIVO EM QUE FOI DETERMINADA A SUA TRANSFERÊNCIA PARA O GRUPAMENTO DE FUZILEIROS NAVAIS DE OUTRO ESTADO.

2.HAVENDO CONFLITO ENTRE O INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DO PARTICULAR, DEVE PREVALECER O PRINCÍPIO DA UNIDADE FAMILIAR, CONSAGRADO PELA ART. 226 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, QUE CONCEDEU ESPECIAL PROTEÇÃO À FAMÍLIA, VISANDO EVITAR A DESAGREGAÇÃO DO NÚCLEO FAMILIAR, BEM COMO GARANTIR O DEVER DE ASSISTÊNCIA DOS PAIS NA EDUCAÇÃO DOS FILHOS, MORMENTE NOS CASOS DE PROBLEMAS DE SAÚDE.

3.RESTANDO DEVIDAMENTE COMPROVADO OS PROBLEMAS DE SAÚDE ENFRENTADOS PELOS FILHOS DO RECORRENTE, BEM COMO A NECESSIDADE DE RECURSOS ESPECIALIZADOS PARA O TRATAMENTO E ACOMPANHAMENTO INTENSIVO DOS MESMOS, O SEU DESLOCAMENTO ACARRETARIA NÃO APENAS A DESAGREGAÇÃO DO NÚCLEO FAMILIAR, MAS, SOBRETUDO, DANOS IRREPARÁVEIS ÀQUELES, EM DECORRÊNCIA DA SUSPENSÃO DO TRATAMENTO.

4. AGRAVO E INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

[TRF5, AGTR 66292/RN, Rel. Dês. Federal Ubaldo Ataíde Cavalcante, DJ 27/10/2006]

 

3) REVISÃO GERAL ANUAL E INÉRCIA

 

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO GERAL E ANUAL DOS VENCIMENTOS. ART. 37, X, DA CRFB/88. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA DE INICIATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. OMISSÃO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. PRECEDENTES DO STF. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
1. O art. 37, X, da CF/88, com redação fornecida pela EC n. 19/98, garantiu aos servidores públicos o direito à
revisão geral anual das suas remunerações, a ser promovida mediante lei específica de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. Precedentes do STF.
2.
Não ao cabe ao Poder Judiciário fixar prazo para o executivo deflagrar processo legislativo, a fim de revisar a remuneração dos servidores públicos, nem suprir tal inércia, sob pena de violação ao princípio da Separação e Independência dos Poderes. Precedentes desta Corte e do STF.
3. Apelação improvida.

[TRF1, AC 2003.34.00.010942-2/DF, Rel. Dês. Federal Francisco de Assis Betti, e-DJF1 04/09/08]

 

SERVIDORES PÚBLICOS – LEGITIMIDADE DO SINDICATO – REVISÃO GERAL ANUAL DA REMUNERAÇÃO – ART. 37, X, CF/88 – EMENDA CONSTITUCIONAL 19 – ADIN 2.061/DF – MORA LEGISLATIVA – IMPOSSIBILIDADE DE IMPLEMENTAÇÃO PELO JUDICIÁRIO – INEXISTÊNCIA DO DIREITO À INDENIZAÇÃO – APELAÇÃO DA UNIÃO E REMESSA OFICIAL PROVIDAS – APELAÇÃO DO AUTOR PREJUDICADA.

1. O Sindicato, estando devidamente registrado no MTB, tem legitimidade para atuar como substituto processual, nos moldes do art. 8º, III, da CF/88 e no art. 240, "a", da Lei 8.112/90.

2. A EC nº 19/98 alterou a redação do inciso X do artigo 37 determinando que a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o §4º do artigo 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso e assegurada a revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices.

3. A Constituição reserva ao Presidente da República a iniciativa de proposição da lei revisora, de modo que não pode o Judiciário exigir ou impor prazo para a sua apresentação – como explicitado pelo STF na ADIN 2.061/DF -, muito mesmo implementar tal revisão, inclusive com a fixação do índice, o que implicaria invasão de competência e grave violação ao princípio constitucional da separação dos poderes.
4.
Incabível a fixação de indenização em decorrência da inércia legislativa da autoridade indicada pela norma constitucional.

5. Apelação da União e remessa oficial providas. Apelação do autor prejudicada.

[TRF1, AC 2003.33.00.028901-9/BA, Rel. Dês. Federal Luiz Gonzaga Barbosa Moreira, DJ 03/12/2007]

 

4) DESVIO DE FUNÇÃO

 

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. DESVIO DE FUNÇÃO. ILEGALIDADE. ENQUADRAMENTO. DIFERENÇAS DE VENCIMENTOS. ART. 37, II, CONSTITUIÇÃO. – O ART. 37, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ESTABELECE A NECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS PÚBLICOS, RESSALVADOS OS CARGOS EM COMISSÃO. – O DESVIO DE FUNÇÃO – CONFERIR A UM SERVIDOR FUNÇÕES ESTRANHAS ÀQUELAS ESPECÍFICAS DO CARGO PARA O QUAL PRESTOU CONCURSO – NÃO ENCONTRA APOIO LEGAL, TAMPOUCO JURISPRUDENCIAL, POR REPRESENTAR BURLA À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DE CONCURSO PÚBLICO. – INEXISTE O DIREITO DO AUTOR AO ENQUADRAMENTO E ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS PLEITEADAS. AS FUNÇÕES PARA AS QUAIS FOI NOMEADO, QUANDO DA CLASSIFICAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO, NÃO ALCANÇAM A REMUNERAÇÃO DE AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL. – INCABÍVEL O PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS, EIS QUE O REGIME DE PLANTÃO DE 24 HORAS DE TRABALHO POR 72 HORAS DE DESCANSO NÃO LHE GARANTE A PERCEPÇÃO DESSAS HORAS, POSTO QUE TAL JORNADA ENCONTRA-SE LEGALMENTE PREVISTA NO DECRETO 1.590/95, QUE EM SEU ARTIGO 2º.

– NÃO SE RECONHECE DIREITO DO AUTOR AO RETORNO À JORNADA DE 24 X 72 HORAS DE TRABALHO, EIS QUE NÃO DEMONSTRADOS PREJUÍZOS AO DEMANDANTE NEM ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO IMPROVIDA.

[TRF5, AC 393973/SE, Rel. Dês. Federal Paulo Machado Cordeiro, DJ 27/10/2006]

 

5) SUBMISSÃO AO RGPS

 

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DEVIDA PELA IMPRENSA OFICIAL DO ESTADO DO CEARÁ-IOCE. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO EM EXERCÍCIO NA EMPRESA PÚBLICA. SUBMISSÃO AO RGPS. ART. 13, PARÁG. ÚNICO DA LEI 8.212/91. 1. AOS EMPREGADOS DAS EMPRESAS PÚBLICAS, PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO, APLICA-SE O REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL-RGPS, UMA VEZ QUE O ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PREVIU O REGIME PREVIDENCIÁRIO PRÓPRIO (RPPS) TÃO SOMENTE PARA OS SERVIDORES TITULARES DE CARGOS EFETIVOS. 2. SE O SERVIDOR PÚBLICO, AINDA QUE EFETIVO, FOR CEDIDO À PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA, SUBMETE-SE AO RGPS, QUANTO AOS VALORES RECEBIDOS NO EXERCÍCIO DE SUA ATIVIDADE PERANTE ÀQUELE ENTE (REDAÇÃO ORIGINÁRIA DO ART. 13, PARÁG. ÚNICO DA LEI 8.212/91) DEVENDO, POR CONSEGUINTE, RECOLHER A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA O INSS. 3. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DO ESTADO DO CEARÁ IMPROVIDAS.

[TRF5, AC 364499/CE, Rel. Dês. Fedetal Napoleão Maia Filho, DJ 11/10/2006]

 

6) CONTRIBUIÇÃO SOBRE REMUNERAÇÃO PELA FUNÇÃO DE CHEFIA

 

TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. PLANO DE CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL. CONTRIBUIÇÃO SOBRE REMUNERAÇÃO DECORRENTE FUNÇÃO DE DIREÇÃO, CHEFIA, ASSESSORAMENTO OU CARGO EM COMISSÃO. NÃO INCIDÊNCIA. PRESENÇA DO INTERESSE DE AGIR. INSTRUÇÃO NORMATIVA DE RECONHECIMENTO DO DIREITO REVOGADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

1. O ATO ADMINISTRATIVO QUE RECONHECIA O DIREITO POSTULADO PELO AUTOR FOI REVOGADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, O QUE INDICA QUE O PEDIDO POR ELE FORMULADO, NA PETIÇÃO INICIAL, NÃO TERIA SIDO ATENDIDO NAQUELA VIA.

2. AS PARCELAS PERCEBIDAS PELOS SERVIDORES PÚBLICOS, A TÍTULO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO COMISSIONADA, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, CARGO EM COMISSÃO OU OUTRAS DE NATUREZA ESPECIAL DEIXARAM DE SE INCORPORAR AOS SEUS PATRIMÔNIOS JURÍDICOS, A PARTIR DA EDIÇÃO ART. 15 DA 9.527/97, NÃO PODENDO, POR ISSO, SOFRER A INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PSS, SE AS MESMAS NÃO SERÃO CONSIDERADAS NA FIXAÇÃO DOS PROVENTOS DE SUAS APOSENTADORIAS.

3. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL IMPROVIDAS; APELAÇÃO DOS SERVIDORES PARCIALMENTE PROVIDA, PARA QUE OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SEJAM FIXADOS EM R$ 1.000,00, NEGANDO, CONTUDO, O SEU PLEITO DE QUE ESSAS VERBAS TENHAM COMO BASE O VALOR DA CONDENAÇÃO. 4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM R$ 1.000,00, EM RAZÃO DA POUCA COMPLEXIDADE DA CAUSA E DO RECONHECIMENTO DA DEMANDA PELA PARTE RÉ, AINDA NA PRIMEIRA INSTÂNCIA.

[TRF5, AC 343167/AL, Rel. Dês. Federal Napoleão Maia Filho, DJ 11/10.2006]

 

 

 

BIBLIOCGRAFIA:

Direito Administrativo Descomplicado de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo. Ed. Método, 2011.

1Conferir, a propósito, artigo de minha autoria – O Direito Adquirido e as Emendas Constitucionais – publicado, dentre outras, na Revista Trimestral de Direito Público, vol. 22, São Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 46/54, e Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados, vol. 170, São Paulo: Editora Vellenich, 1999, p. 57/68.

2 "Mandado de injunção — Natureza. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. Mandado de injunção — Decisão — Balizas. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. Aposentadoria — Trabalho em condições especiais — Prejuízo à saúde do servidor — Inexistência de lei complementar — Artigo 40, § 4º, da Constituição Federal. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral — artigo 57, § 1º, da Lei n. 8.213/91." (MI 721, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 30-08-07, DJ de 30-11-07)