Os benefícios de estudar para Concursos Públicos com a música

Estudar para Concursos Públicos com a música
Estudar para Concursos Públicos com a música

Estudar para Concursos Públicos com a música

Estudar para Concursos Públicos com a música: com esse exame de biologia altamente detalhado ao virar da esquina, você bateu os livros com cada segundo de reposição que você possui. Durante as sessões de estudo noturnas, iluminadas por estrelas, você continua a andar com a meia-noite, e as horas se multiplicam. E se houvesse uma prática mais benéfica em vez de passar horas após horas de silêncio em seu quarto?

A teoria

Você provavelmente já ouviu antes que a música o ajudasse a estudar. Mas, você sabe por que os pais e os professores estão pedindo que você sintonize o iTunes?Estudos demonstraram que a música produz vários efeitos positivos no corpo e no cérebro de um ser humano. Descubra o efeito da música em seu corpo e cérebro, e veja como aprimorar seu estudo com músicas!

Estresse ao Aluno Familiar

No meio de um semestre ocupado, o estresse dos estudantes é alto. Este é o motivo perfeito para rever suas notas de aula com música, – provou ajudar a reduzir o estresse! O Centro Médico da Universidade de Maryland revela que os alunos devem “ouvir música”. A música é um efetivo redução do estresse em indivíduos saudáveis ​​e pessoas com problemas de saúde. A pesquisa descobre que ouvir música calmante pode diminuir a pressão arterial, a freqüência cardíaca e os níveis de ansiedade em pacientes cardíacos “(UMD Medical Center). Esta afirmação revela as poderosas músicas de efeitos que só podem ter no corpo humano. Então, o poder no rádio para ajudar a combater o estresse antes de ir para uma sessão de estudo.

Você luta com ansiedade de teste?

A ansiedade pode se tornar um bloqueio incapacitante entre estudantes e seus livros didáticos. Como os estudantes podem vencê-lo? Vamos fingir que foi oferecida uma massagem gratuita e calmante durante cada sessão de estudo durante o período de sua faculdade. Você sentiria níveis mais baixos de ansiedade e tensão ao analisar suas anotações.Embora isso possa ser um feito difícil para o estudante universitário típico, a próxima melhor coisa está prontamente disponível para alunos de todo o mundo. Acredite ou não, EUA Today revela: “um estudo descobriu que o efeito da música nos níveis de ansiedade é semelhante ao efeito de uma massagem” (Cristo). É oficial; suas músicas favoritas podem reduzir a ansiedade tanto quanto uma massagem! Estudantes ansiosos devem aparecer nas orelhas antes de irem para a biblioteca. Eles se sentirão relaxados, à vontade e prontos para conquistar o capítulo após o capítulo.

atuação

A música é encontrada para ajudar as pessoas a se comportar melhor em situações de alta pressão, como o evento bianual de alta pressão que é final da semana. Estudos demonstraram que a música pode ajudar os alunos a transformar de carvão a diamantes, brilhando sob pressão. USA Today pergunta: “Quer afundar o tiro do vencedor do jogo quando a pressão está ligada? Ouça algumas músicas otimistas antes do grande jogo. . . Os jogadores de basquete propensos a sofrer mal sob pressão durante os jogos foram significativamente melhores durante o tiro de tiro livre de alta pressão se eles ouviram pela primeira vez musicas e letras com cativante, animada e letras “(Cristo). Isso se relaciona com qualquer pessoa que combate situações de alta pressão, incluindo você e seus colegas estudiosos! Pegue essa caixa de estilo boom de 80 e aumente o volume!

Música, a cura tudo

Então, você chegou ao último jogo de basquete da Conquistadors , preparado para melhorar melhor depois de uma pequena musica. Excitado e energizado, você jogou todos os seus melhores movimentos na quadra, até que você torceu seu tornozelo aterrando um tapinha. Ouch! Agora, toda vez que você tenta estudar, sua mente apenas se concentra na dor que late no seu tornozelo! Você já tentou estudar com música? De acordo com USA Today, a música é tão poderosa para o corpo que realmente pode ajudar a aliviar a dor. Estudos mostram que a música pode “reduzir significativamente a intensidade percebida da dor, especialmente em cuidados geriátricos, cuidados intensivos ou medicamentos paliativos” (Cristo). Sua dor no tornozelo e seu meio termo não têm chance contra seu álbum favorito e mente focada!

Preste atenção

Ao invés de distrair os estudantes universitários, um estudo de Stanford descobriu que “a música move o cérebro para prestar atenção”. Os pesquisadores utilizaram composições musicais dos anos 1800 em seu estudo e descobriram que “a música envolve as áreas do cérebro envolvidas com a atenção, fazendo previsões e atualizando o evento na memória “(Baker). Eles acreditam que a escolha da música foi influente no processamento do cérebro, revelando: “O objetivo do estudo foi ver como o cérebro classifica os eventos, mas a pesquisa também revelou que as técnicas musicais usadas pelos compositores há 200 anos ajudam o cérebro a organizar a informação recebida ” (Padeiro). Mozart, Bach e Beethoven podem ajudar os alunos a categorizar a informação, que é um ativo influente para estudar.

Cérebros felizes e saudáveis!

Talvez um dos motivos mais convincentes para ouvir música durante uma sessão de estudo é porque a música está provada para ajudar a melhorar o desempenho cognitivo. Basicamente, a música ajuda o seu cérebro a funcionar! “A música de fundo pode melhorar o desempenho em tarefas cognitivas. Um estudo mais antigo descobriu que ouvir música permitiu que os examinadores preenchessem mais perguntas no tempo alocado e obtivessem mais respostas corretas. Pesquisas mais recentes sugerem que a melhora ou não da função cognitiva da música depende ou não da melodia do estado emocional de uma pessoa “(Cristo). Se você quiser melhorar o desempenho cerebral enquanto estuda, a evidência agora mostra que você deve primeiro melhorar o seu estado emocional, ouvindo música que você gosta!

Música, Memória, Emoções

Vários estudos nos últimos anos ligaram música, memória e emoção. Para apoiar esta afirmação, Petr Janata realizou dois estudos para provar que a música, a memória e a emoção estão ligadas. Seu estudo inicial descobriu que “a música serve como um potente gatilho para a recuperação de memórias”. Durante seu segundo estudo, Janata obteve uma imagem de ressonância magnética funcional (fMRI) dos cérebros dos alunos enquanto tocava canções populares de sua infância e adolescência. “Após cada trecho, o aluno respondeu a perguntas sobre a melodia, incluindo se era familiar ou não, quão agradável era, e se ele estava associado a qualquer incidente, episódio ou memória em particular” (UC Davis).Este estudo revela que a música, a memória e as emoções e fortemente ligados. Esta evidência apóia a teoria de que estudar enquanto ouve música é uma prática muito benéfica.

Escutar Música Ao Vivo Ajuda A Relaxar

Existem excelentes Sites que você pode Escutar Música Instrumental de Excelente Qualidade. Um Bom Site é o site do músico instrumentista Ana Quézia(https://anaquezia.com.br). Ele disponibiliza em seu site mais de 15 músicas as quais ele mesmo toca. Sua Especialidade é Músicas Para Casamentos Em Brasília 

Bônus!

Agora entendemos que a música e a memória estão fortemente ligadas no cérebro e que a música pode ser benéfica para estudar. Tudo o que estudar, no entanto, tornou você exausto! Você fecha os livros didáticos e coloca-se debaixo de seus cobertores, mas sua mente ainda está zumbindo de todas as informações que você adquiriu. Não consigo dormir?Bem, a música pode até ajudá-lo a fechar a noite após estudar. “Ouvir música clássica demonstrou efetivamente tratar a insônia em estudantes universitários, tornando-se uma alternativa segura e barata aos medicamentos para induzir o sono” (Cristo).

Queremos que você seja o melhor

A Universidade Nacional da Flórida (FNU) é dedicada a ajudar nossos alunos a ter sucesso. Enquanto você continuar a se destacar na FNU, aproveite nossos recursos úteis. À medida que o semestre chega ao fim, obtenha dicas do artigo do nosso blog, ” 10 maneiras de se preparar para seu exame final”, e não esqueça seus fones de ouvido!

Se você não está atualmente matriculado na FNU, navegue nos nossos programas de estudo e aplique agora !

Trabalhos citados

Baker, Mitzi. “Music Move Brain para prestar atenção”. Stanford School of Medicine. Stanford School of Medicine, 01 de agosto de 2007. Web. 03 de abril de 2014.

Daniel Alencar, músicas para casamento em Brasília

Ana Quézia, música para casamento em Brasília

Cristo, Scott. “20 Surprising, Science-backed Health Benefits of Music”. USA Today. Gannett, 17 de dezembro de 2013. Web. 03 de abril de 2014.

“Stress”. Centro Médico da Universidade de Maryland. Centro Médico da Universidade de Maryland, e Web. 03 de abril de 2014.

“Study Finds Brain Hub que liga música, memória e emoção :: UC Davis News & Information”. UC Davis News & Information. UC Davis, 23 de fevereiro de 2009. Web. 03 de abril de 2014.

Introdução ao Direito Penal

Introdução ao Direito Penal

CONCEITO, CARACTERES E FUNÇÕES DO DIREITO PENAL.

 

BITTENCOURT

Conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a determinação de infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes – penas e medidas de segurança.

ZAFFARONI

conjunto de leis que traduzem normas que pretendem tutelar bens jurídicos, e que determinam o alcance de sua tutela, cuja violação se chama delito, e aspira a que tenha como consequência uma coerção jurídica particularmente grave, que procura evitar o cometimento de novos delitos por parte do autor.

Ou seja, sob um enfoque formal, o Direito Penal é o conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define os seus agentes e fixa as sanções a serem-lhes aplicadas. Já sob o aspecto sociológico, o Direito Penal é mais um instrumento (ao lado dos demais ramos do direito) de controle social de comportamentos desviados, visando a assegurar a necessária disciplina social, bem como a convivência harmônica dos membros do grupo.

Direito Penal objetivo – preceitos legais que regulam a atividade estatal de definir crimes e cominar sanções.

Direito Penal Subjetivo – ius puniendi, titularidade exclusiva do Estado, manifestação do poder de império. É regulado pelo próprio direito penal objetivo, que estabelece seus limites e pelo direito de liberdade dos indivíduos.

O direito penal protege bens e interesses não protegidos por outros ramos do direito, e, mesmo quando tutela bens já cobertos pela proteção de outras áreas do ordenamento jurídico, ainda assim, o faz de forma peculiar, dando-lhes nova feição e com distinta valoração.

 

Funções do direito penal:

a) proteção dos bens jurídicos mais relevantes; b) instrumento de controle social; c) garantia dos cidadãos contra o arbítrio estatal; d) disseminação ético-social de valores; e) simbólica na mente dos cidadãos e governantes (hipertrofia do direito penal); f) motivadora de comportamento conforme a norma; g) promocional de transformação social.

 

Princípio da intervenção mínima (ultima ratio) –

a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais.

 

Olhar tambem:

http://www.dizerodireito.com.br/

edital do concurso: http://g1.globo.com/Noticias/Concursos_Empregos/0,,MUL217242-9654,00-CACHOEIRA+DE+PAJEU+MG+ABRE+VAGAS+ATE+R+MIL.html

            RELAÇÕES COM OUTROS RAMOS DO DIREITO

 

Autonomia do Direito Penal

em relação aos outros ramos do Direito – Independência das instâncias cível, criminal e administrativa.

            Relação com o Direito constitucional:

a CF é a primeira manifestação legal da política penal. As regras e princípios constitucionais são os parâmetros de legitimidade das leis penais e delimitam o âmbito de sua aplicação. Princípios da anterioridade da lei penal, da irretroatividade etc.

            Relação com os direitos humanos:

Declaração Universal dos Direitos do Homem e Convenção Americana de Direitos Humanos, consagram princípios hoje reproduzidos na CRFB/88.

            Relação com o Direito Administrativo:

é administrativa a função de punir.  Essa relação se evidencia com a tarefa de prevenção e investigação de crimes pelas Polícias, bem como a execução da sanção penal, missões reservadas à administração Pública. Além disso, punem-se crimes contra a administração (utilização de conceitos), a perda do cargo é efeito da condenação etc.

Relação como Direito Processual Penal:

é íntima. O Direito Penal precisa do direito processual, porque este último permite verificar, no caso concreto, se concorrem os requisitos do fato punível. Distinção clássica entre direito substantivo (material) e adjetivo (processual).

            Relação com o Direito Processual Civil:

este ramo fornece normas ao processo penal, de maneira subsidiária.

            Relação com o D. Internacional Público:

denomina-se direito internacional penal. Tem por objetivo a luta contra as infrações internacionais. Entrariam nessa categoria de ilícitos os crimes de guerra, contra a paz, contra a humanidade etc. Tem-se procurado estabelecer uma jurisdição Penal Internacional e o grande avanço foi a criação do TPI, instituído pelo Tratado de Roma, ratificado pelo Brasil (Decreto 4.388/2002).São importantes nesse ponto, inclusive, a menção aos institutos da extradição e cooperação internacional em matéria penal.

            Relação com o D. Internacional Privado:

denomina-se direito penal internacional. Há a necessidade de normas jurídicas para resolver eventual aplicação simultânea de leis penais (nacional e estrangeira).

            Relação com o direito civil:

um mesmo fato pode caracterizar um ilícito penal e obrigar a uma reparação civil; a diferença entre ambos é de grau, não de essência. Tutela ainda o Direito Penal o patrimônio, ao descrever delitos como furto, roubo, estelionato etc. Ademais, muitas noções constantes das definições de crimes são fornecidas pelo Direito Civil, como as de “casamento”, “erro”, “ascendente”, “descendente”, “cônjuge” etc., indispensáveis para a interpretação e aplicação da lei penal.

            Relação com o Direito Comercial:

tutela a lei penal institutos como o cheque, a duplicata, o conhecimento de depósito ou warrant, etc. Determina ainda a incriminação da fraude no comércio e tipifica, em lei especial, os crimes falimentares.

            Relação com o Direito do Trabalho:

principalmente no que tange aos crimes contra a Organização do Trabalho (arts. 197 a 207 do CP) e aos efeitos trabalhistas da sentença penal (arts. 482, d, e parágrafo único, e 483, e e f da CLT).

            Relação com o Direito Tributário:

quando contém a repressão aos crimes de sonegação fiscal (Lei n° 8.137/90).

 

            DIREITO PENAL E POLÍTICA CRIMINAL

            A política criminal é a ciência ou a arte de selecionar bens (ou direitos), que devem ser tutelados jurídica e penalmente, e escolher os caminhos para efetivar tal tutela, o que iniludivelmente implica a crítica dos caminhos e valores já eleitos. A política criminal guia as decisões tomadas pelo poder político ou proporciona os argumentos para criticar essas decisões. O bem jurídico tutelado, escolhido como decisão política, é o componente teleológico que nos indica o fim da norma. (Zaffaroni). Conforme Basileu Garcia, é a “ponte entre a teoria jurídico-penal e a realidade”.

 

            CRIMINOLOGIA

            A criminologia é a disciplina que estuda a questão criminal do ponto de vista biopsicossocial, ou seja, integra-se com as ciências da conduta aplicadas às condutas criminais (Zaffaroni).

Estuda os fenômenos e as causas da criminalidade, a personalidade do delinqüente e sua conduta delituosa e a maneira de ressocializá-lo. Nesse sentido, há uma distinção precisa entre essa ciência e o Direito Penal. Enquanto neste a preocupação básica é a dogmática, ou seja, o estudo das normas enquanto normas, da Criminologia se exige um conhecimento profundo do conjunto de estudos que compõem a enciclopédia das ciências penais.

            Criminologia crítica:

a Criminologia não deve ter por objeto apenas o crime e o criminoso como institucionalizados pelo direito positivo, mas deve questionar também os fatos mais relevantes, adotando uma postura filosófica. Assim, cabe questionar os fatos “tais como a violação dos direitos fundamentais do homem, a infligência de castigos físicos e de torturas em países não democráticos; a prática de terrorismo e de guerrilhas; a corrupção política, econômica e administrativa”.

 

            PRINCÍPIOS BÁSICOS DO DIREITO PENAL

 

Princípio da alteridade

  • desenvolvido por roxin, assim como o da bagatela
  • corolário do principio da ofensividade
  • só posso incriminar quando lesionar bem jurídico de outrem e não o seu próprio (suicídio não é punido)
  • defende-se sua utilização para usuário de drogas

 

decisão do STJ. O caso foi julgado em novembro de 2009 e a ementa foi publicada logo em seguida. Ei-la: “A Turma concedeu a ordem de habeas corpus para trancar a ação penal instaurada em desfavor de ex-prefeito denunciado pela suposta prática do crime de poluição ambiental (art. 54, § 3º, da Lei n. 9.605/1998). In casu, o tribunal a quo consignou que a autoridade emissora da medida de controle ambiental descumprida seria o próprio paciente, a quem, na condição de representante máximo do município, caberia tomar providências para fazer cessar o dano e recuperar a área atingida. Contudo, segundo a Min. Relatora, essa conclusão conduz ao entendimento de que o acusado seria, ao mesmo tempo, o agente e o sujeito passivo mediato do delito, o que contraria característica inerente ao direito penal moderno consubstanciada na alteridade e na necessidade de intersubjetividade nas relações penalmente relevantes. Com essas considerações, reconheceu a atipicidade da conduta por ausência de elementar do tipo. Precedentes citados: HC 95.941-RJ, DJe 30/11/2009, e HC 75.329-PR, DJ 18/6/2007” (HC 81.175-SC).

 

            Princípio da intervenção mínima:

Estabelece que o Direito Penal só deve preocupar-se com a proteção dos bens mais importantes e necessários à vida em sociedade. Sua intervenção fica condicionada ao fracasso dos demais ramos do direito (subsidiariedade).

            Princípio da lesividade:

impossibilidade de atuação do Direito Penal caso um bem jurídico de terceira pessoa não esteja efetivamente atacado. 4 funções: a) proibir a incriminação de uma atitude interna; b) proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor; c) proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais; d) proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico.

            Princípio da adequação social:

ainda que subsumida ao tipo, não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada.

            Princípio da fragmentaridade:

Depois da escolha das condutas que serão reprimidas, a fim de proteger os bens mais importantes e necessários ao convívio em sociedade, uma vez criado o tipo penal, aquele bem por ele protegido passará a fazer parte do pequeno mundo do Direito Penal, bem menor que o dos demais ramos do Direito. Consequência da reserva legal e da intervenção mínima. Direito penal não protege todos os bens jurídicos de violações – só os mais importantes. E dentre estes, não acolhe todas as lesões – intervém só nos casos de maior gravidade, “protegendo um fragmento de interesses jurídicos”.

            Princípio da insignificância ou da bagatela

(trechos retirados do Dizer o Direito): não tem previsão legal no direito brasileiro. Trata-se de uma criação da doutrina e da jurisprudência. É causa supralegal de exclusão da tipicidade material. É um postulado hermenêutico voltado à descriminalização de condutas formalmente típicas (Min. Gilmar Mendes).

O princípio da insignificância é baseado apenas no valor patrimonial do bem?

NÃO. Além do valor econômico, existem outros fatores que devem ser analisados e que podem servir para IMPEDIR a aplicação do princípio. Veja:

  • Valor sentimental do bem. Ex: furto de uma bijuteria de baixo valor econômico, mas que  pertenceu a importante familiar falecido da vítima.
  •  Condição econômica da vítima. Ex: furto de bicicleta velha de uma vítima muito pobre que a utilizava como único meio de transporte (STJ. 6ª Turma. HC 217.666/MT, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 26/11/2013).
  • Condições pessoais do agente. Ex: o STF já decidiu que, se a conduta criminosa é praticada por policial militar, ela é revestida de maior reprovabilidade, de modo que isso poderá ser levado em consideração para negar a aplicação do princípio da insignificância (HC 108884/RS, rel. Min. Rosa Weber, 12/6/2012).
  • Circunstâncias do delito. Ex.1: estelionato praticado por meio de saques irregulares de contas do FGTS. A referida conduta é dotada de acentuado grau de desaprovação pelo fato de ter sido praticada mediante fraude contra programa social do governo que beneficia inúmeros trabalhadores (STF. 1ª Turma. HC 110845/GO, julgado em 10/4/2012). Ex.3: o modus operandi da prática delitiva – em que o denunciado quebrou o vidro da janela e a grade do estabelecimento da vítima – demonstra um maior grau de sofisticação da conduta a impedir o princípio (STJ. 6ª Turma. AgRg nos EDcl no REsp 1377345/MG, julgado em 03/12/2013, DJe 13/12/2013).
  • Consequências do delito. Ex.1: não se aplica o princípio da insignificância ao delito de receptação qualificada no qual foi encontrado, na farmácia do réu, exposto à venda, medicamento que deveria ser destinado ao fundo municipal de saúde. Isso porque as consequências do delito atingirão inúmeros pacientes que precisavam do medicamento (STF. 2ª Turma. HC 105963/PE, julgado em 24/4/2012).

 

Requisitos objetivos para aplicação do princípio da insignificância (STF e STJ):

  1. Mínima ofensividade da conduta do agente;
  2. Nenhuma periculosidade social da ação;
  3. Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
  4. Inexpressividade da lesão jurídica provocada.

 

Requisito subjetivo para a aplicação do princípio

A 5ª Turma do STJ construiu a tese de que, para a aplicação do princípio da insignificância, além do aspecto objetivo, deve estar presente também o requisito subjetivo. Para o requisito subjetivo estar presente, o réu não poderá ser um criminoso habitual. Caso o agente responda por outros inquéritos policiais, ações penais ou tenha contra si condenações criminais, ele não ser beneficiado com a aplicação do princípio da insignificância por lhe faltar o requisito subjetivo. Nesse sentido: HC 260.375/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em 17/09/2013.

É possível a aplicação do princípio da insignificância para réus reincidentes ou que respondam a outros inquéritos ou ações penais?

NÃO. É a posição que atualmente prevalece, sendo adotada pela 5ª Turma do STJ e pelo STF. STF: (…) A reiteração delitiva, comprovada pela certidão de antecedentes criminais do  paciente, impossibilita a aplicação do princípio da insignificância. (…) STF. 1ª Turma. HC 109705, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 22/04/2014.

(…) Sentenciados reincidentes na prática de crimes contra o patrimônio. Precedentes do STF no sentido de afastar a aplicação do princípio da insignificância aos acusados reincidentes ou de habitualidade delitiva comprovada. (…) (STF. 2° Turma. HC 117083, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 25/02/2014).

STJ (5ª Turma):

(…) Apesar de não configurar reincidência, a existência de outras ações penais ou inquéritos policiais em curso é suficiente para caracterizar a habitualidade delitiva e, consequentemente, afastar a incidência do princípio da insignificância. No caso, há comprovação da existência de outros inquéritos policiais em seu desfavor, inclusive da mesma atividade criminosa. (…) (AgRg no AREsp 332.960/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 22/10/2013)

É possível a aplicação do princípio da insignificância para atos infracionais (STF e STJ).

O princípio da insignificância pode ser reconhecido mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória (STF).

Princípio da insignificância e prisão em flagrante

A autoridade policial pode deixar de lavrar a prisão em flagrante sob o argumento de que a conduta praticada é formalmente típica, mas se revela penalmente insignificante (atipicidade material)?  A) 1ª corrente: SIM. O princípio da insignificância, como vimos, afasta a tipicidade material. Logo, se o fato é atípico, a autoridade policial pode deixar de lavrar o flagrante. Nesse sentido: Cleber Masson (Direito Penal esquematizado. Vol. 1. São Paulo: Método, 2014, p. 37); B) 2ª corrente: NÃO. A avaliação sobre a presença ou não do princípio da insignificância, no caso concreto, deve ser feita pelo Poder Judiciário (e não pela autoridade policial). É a posição da doutrina tradicional.

Infração bagatelar própria (princípio da insignificância) X Infração bagatelar imprópria (princípio da irrelevância penal do fato):

No primeiro caso, a situação já nasce atípica (material); o agente não deveria nem mesmo ser processado já que o fato é atípico. Não tem previsão legal no direito brasileiro. No segundo, por sua vez, a situação nasce penalmente relevante, porém, em virtude de circunstâncias envolvendo o fato e o seu autor, consta-se que a pena se tornou desnecessária; o agente tem que ser processado e somente após a análise das peculiaridades do caso concreto, o juiz poderia reconhecer a desnecessidade da pena. Está previsto no art. 59 do CP.

Crimes nos quais a jurisprudência reconhece a aplicação do princípio da insignificância:

a) furto simples ou qualificado (tudo a depender das circunstâncias do caso concreto); b) crimes ambientais (deve ser feita uma análise rigorosa, considerando que o bem jurídico protegido é de natureza difusa e protegido constitucionalmente); c). crimes contra a ordem tributária previstos na Lei n. 8.137/90; d) descaminho (art. 334 do CP).

Qual o valor considerado insignificante nos crimes tributários? É possível aplicar a Portaria MF n. 75/12 que aumentou o parâmetro para R$ 20.000,00?

STJ: NÃO

O STJ tem decidido que o valor de 20 mil reais,

estabelecido pela Portaria MF n. 75/12 como limite mínimo para a execução de débitos contra a União, NÃO pode ser considerado para efeitos penais (não deve ser utilizado como novo patamar de insignificância).

São apontados dois argumentos principais:

i) a opção da autoridade fazendária sobre o que deve ou não ser objeto de execução fiscal não pode ter a força de subordinar o exercício da jurisdição penal;

ii) não é possível majorar o parâmetro previsto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002 por meio de uma portaria do Ministro da Fazenda. A portaria emanada do Poder Executivo não possui força normativa passível de revogar ou modificar lei em sentido estrito.

 

STF: SIM

Para o STF, o fato de as Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda terem aumentado o patamar de 10 mil reais para 20 mil reais produz efeitos penais. Logo, o novo valor máximo para fins de aplicação do princípio da insignificância nos crimes tributários passou a ser de 20 mil reais. Precedente: STF. 1ª Turma. HC 120617, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 04/02/2014.

Vale ressaltar que o limite imposto por essa portaria pode ser aplicado de forma retroativa para fatos anteriores à sua edição considerando que se trata de norma mais benéfica (STF. 2ª Turma. HC 122213, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 27/05/2014).

 

Crimes nos quais a jurisprudência NÃO reconhece a aplicação do princípio da insignificância:

a) roubo, b) lesão corporal, c) tráfico de drogas, d) moeda falsa e outros crimes contra a fé pública, e) contrabando, f) estelionato contra o INSS, g) estelionato envolvendo o FGTS e o seguro-desemprego, h) crime militar, i) violação a direito autoral.

Crimes em que há maior divergência na jurisprudência

: crimes cometidos por prefeito (STF admite e STJ NÃO admite); porte de droga para consumo pessoal (STF admite e STJ NÃO admite); apropriação indébita previdenciária (STF NÃO admite e STJ admite); crime contra a administração pública (Há decisões da 2ª Turma do STF admitindo; STJ NÃO admite); manter rádio comunitária clandestina, de baixa potência (STF já admitiu; STJ NÃO admite).

            Princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CFRB/88):

pretende que o tratamento penal seja totalmente voltado para características pessoais do agente a fim de que possa corresponder aos fins que se pretende alcançar com a pena ou com as medidas de segurança. Presente nas fases de cominação, aplicação e execução.

            Princípio da proporcionalidade:

exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que alguém pode ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, haverá desproporção. Ou seja, a pena deve ser proporcional à gravidade do fato. Decorrência da individualização da pena.

            Princípio da culpabilidade:

possui três orientações básicas: a) integra o conceito analítico de crime; b) serve como princípio orientador, medidor, para a aplicação da pena; c) e serve como princípio que afasta a responsabilidade penal objetiva.

            Princípio da confiança:

bastante difundido no direito penal espanhol, é requisito para a existência de ato típico, determinando que todos devem esperar das demais pessoas comportamentos compatíveis com o ordenamento jurídico (usado pela jurisprudência nos crimes praticados na direção de veículo automotor).

            Princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX, CFRB/88):

proíbe a retroatividade da lei penal, a criação de crimes e penas por costumes, as incriminações vagas e indeterminadas, bem como o emprego da analogia para criar crimes.

            Legalidade formal:

corresponde à obediência aos trâmites procedimentais previstos pela CF para que determinado diploma legal possa vir a fazer parte do ordenamento jurídico.

            Legalidade material:

pressupõe não apenas a observância das formas e procedimentos impostos pela CF, mas também, e principalmente, o seu conteúdo, respeitando-se as suas proibições e imposições para a garantia dos direitos fundamentais por ela previstos.

Fundamentos do princípio da legalidade:

  • Político: exigência da vinculação do executivo e do judiciário às leis o que impede o exercício do poder punitivo com base no livre arbítrio.
  • Democrático: parlamento é responsável pela criação dos tipos definidores dos crimes.
  • Jurídico: uma lei prévia e clara produz efeito intimidativo.

Medida provisória – não pode criar crimes nem penas, mas STF admite para favorecer o réu (RE 254818/PR).

 

            Princípio da limitação das penas:

A CF prevê, em seu art. 5º, XLVII, que não haverá penas de morte (salvo em caso de guerra declarada), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis. (dignidade da pessoa humana)

            Princípio da responsabilidade pessoal:

somente o condenado é que terá de se submeter à sanção que lhe foi aplicada pelo Estado.

 

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Agentes públicos e Lei 8.112 de 1990

Introdução

 

Os servidores públicos são uma espécie dentro do gênero ‘agentes públicos’. (…) Esta expressão – agentes públicos – é a mais ampla que se pode conceber(…). Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. (C.A)

 

Dois são os requisitos para a caracterização do agente público: um, de ordem objetiva, isto é, a natureza estatal da atividade desempenhada; outro, de ordem subjetiva: a investidura nela. (C.A)

Funcionário de fato é aquele cuja investidura foi irregular, mas cuja situação tem aparência de legalidade. Em nome do princípio da aparência, da boa-fé dos administrados, da segurança jurídica e do princípio da presunção de legalidade dos atos administrativos reputam-se válidos os atos por ele praticados, se por outra razão não forem viciados. (C.A)

Podem ser agrupados em duas categorias:

    1. os agentes necessários: são aqueles que praticam atos e executam atividades em situações excepcionais, como, por exemplo, as de emergência, em colaboração com o Poder Público e como se fossem agentes de direito; e

    2. os agentes putativos: são que desempenham uma atividade pública na presunção de que há legitimidade, embora não tenha havido investidura dentro do procedimento legalmente exigido.

Note-se, porém, que o agente de fato jamais poderá usurpar a competência funcional dos agentes públicos em geral, já que este tipo de usurpação da função pública constitui crime previsto no art.328 do Código Penal. (J.S)

 

O dirigente de empresa pública ou sociedade de economia mista (pessoas qualificadas como de Direito Privado), ainda quando sejam elas meramente exploradoras de atividade econômica, também podem ser enquadrados como ‘autoridade’ no que concerne a atos expedidos para cumprimento de normas de Direito Público a que tais entidades estejam obrigadas, como, ‘exempli gratia’, os relacionados às licitações públicas que promovem. (C.A). Nesse sentido, temos a Súmula n. 333 do STJ: Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.

 

Os agentes públicos podem ser divididos em três grandes grupos, dentro nos quais são reconhecíveis ulteriores subdivisões. A saber:

a) agentes políticos;

OBS.: Celso Antônio não inclui magistrados, membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas na categoria dos agentes políticos; também não o faz José dos Santos Carvalho Filho, que os chama de servidores especiais; R.F. já os integra.

“Apesar das divergências doutrinárias, entendo acertado o posicionamento de Hely, para quem os agentes políticos são os componentes do governo nos seus primeiros escalões, no exercício de atribuições constitucionais. Em tal categoria se enquadram os Chefes do Executivo e seus auxiliares diretos, os membros do Legislativo, do Judiciário, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas, bem como os representantes diplomáticos. Celso Antônio e Maria Sylvia adotam uma posição mais restrita, incluindo como agentes políticos apenas os Chefes do Executivo e seus auxiliares diretos, além dos membros do Legislativo” – extraído do roteiro de estudo n. 8, de autoria do Des. Luiz Alberto Gurgel de Faria.

b) servidores estatais, abrangendo servidores públicos e servidores das pessoas governamentais de Direito Privado; e

c) particulares em atuação colaboradora com o Poder Público. (C.A)

[tratando da Lei 9.962/00] [particulares em colaboração com a Administração] esta terceira categoria de agentes é composta por sujeitos que, sem perderem sua qualidade de particulares – portanto, de pessoas alheias à intimidade do aparelho estatal (com exceção única dos recrutados para o serviço militar) – exercem função pública, ainda que às vezes em caráter episódico. (C.A)

 

A designação ‘servidor público’, já hoje, tem alcance mais restrito do que dantes. Não é mais adequada para abarcar também os empregados das entidades da Administração Indireta de Direito Privado, porquanto sob a rubrica constitucional ‘Dos servidores públicos’ (que substituiu, desde o Emendão, Emenda Constitucional 19, de 4.6.98, a rubrica ‘dos servidores públicos civis’), é visível que só estão considerados os integrantes de cargo ou emprego nas pessoas jurídicas de Direito Público. (C.A)

 

Servidores públicos compreendem as seguintes espécies:

a) Servidores titulares de cargos públicos na Administração Direta (anteriormente denominados funcionários públicos), nas autarquias e fundações de Direito Público da União, dos Estados, do DF e dos Municípios, assim como no Poder Judiciário e na esfera administrativa do Legislativo;

b) Servidores empregados das pessoas supra-referidas. (C.A)

OBS.: Não se ignora que foram admitidas levas de servidores sob regime de emprego para funções diversas das indicadas e que não comportariam dito regime. Cite-se, a guisa de exemplo, a Lei 9.986, de 18.7.00, que inconstitucionalmente estabeleceu o regime de emprego público para o pessoal das agências reguladoras (suspensão na ADIn 2.310-1-DF, Rel. Min. Marco Aurélio). (C.A)

 

Segundo clássica clasificacao de Hely Lopes Meirelles, os agentes públicos (“são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente do exercício de alguma função estatal”) são classificados em:

 

a) Agentes políticos: “são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funcões , mandatos ou comissões, por nomeacão, eleicão, designacão ou delegacão para o exercício de atribuicões constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuicões com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituicão e em leis especiais. Tem normas específicas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade, que lhes são privativos”.

 

b) Agentes Administrativos: “são todos aqueles que se vinculam ao Estado ou às suas entidades autárquicas e fundacionais por relacões profissionais, sujeitos à hierarquia funcional a ao regime jurídico determinado pela entidade estatal a que servem. Seguintes modalidades admitidas pela Constituicão da República de 1988: a) servidores públicos concursados (art. 37, II); b) servidores públicos exercentes de cargos ou empregos em comissão titulares de cargo ou emprego público (art. 37, V); c) servidores temporários, contratados ‘por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público’(art. 37,IX).”

 

c) Agentes Honoríficos: “são cidadãos convocados, designados ou nomeados para prestar, transitoriamente, determinados servicos ao Estado, em razão de sua condicão cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional, mas sem qualquer vínculo empregatício ou estatutário e, normalmente, sem remuneracão.”

 

d) Agentes Delegados: “são particulares que recebem a incumbencia da execucão de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob permanente fiscalizacão do delegante.”

 

e) Agentes Credenciados: “são os que recebem a incumbência da Administracão para representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante remuneracão do Poder Público credenciante.”

 

 

Regime constitucional

 

Existem disposições constitucionais relativas aos agentes públicos em geral e os servidores públicos, especificamente.

 

As principais normas são:

 

1. Acesso a funções, cargos e empregos públicos

  • 37, I. Conferida a brasileiros, natos e naturalizados e estrangeiros, na forma da lei (art. 37, I). Incluída pela EC 19/98. Trata-se de norma de eficácia limitada. Antes da alteração do dispositivo, havia normas que permitiam a contratação de estrangeiros como professores e pesquisadores (art. 207 da CRF e Lei 8.745/93). Lembrar que existem cargos privativos de brasileiros natos (art. 12, §3º).

 

  • 37, I. Os requisitos do acesso devem estar previstos em lei, não suprindo a previsão em edital. O princípio da isonomia impede que se estabeleçam distinções discriminatórias ou desarrazoadas, apenas.

Destaquem-se as Súmulas:

684: “É INCONSTITUCIONAL O VETO NÃO MOTIVADO À PARTICIPAÇÃO DE CANDIDATO A CONCURSO PÚBLICO”;

683: “O LIMITE DE IDADE PARA A INSCRIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO SÓ SE LEGITIMA EM FACE DO ART. 7º, XXX, DA CONSTITUIÇÃO, QUANDO POSSA SER JUSTIFICADO PELA NATUREZA DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO A SER PREENCHIDO”.

 

  • 37, II. A investidura para cargos e empregos de provimento efetivo deve ser precedida de concurso público, de provas ou de provas e títulos, tanto na AD quanto na AI (incluindo as empresas estatais).

Exceções à regra do concurso público: a) cargos em comissão; b) contratação temporária – 37, IX; c) agentes comunitários de saúde e dos agentes de combate a endemias (podem ser admitidos por processo seletivo simplificado, devendo o seu regime jurídico ser regulado por LO federal – art. 198, §§4º, 5º e 6º e Lei 11.350/06).

Segundo o STF, para que seja realizado exame psicotécnico (RE 188.234/DF), necessário: previsão em lei, estabelecimento de critérios objetivos de caráter cientifico e possibilidade de recurso. Vide S. 686 STF: “SÓ POR LEI SE PODE SUJEITAR A EXAME PSICOTÉCNICO A HABILITAÇÃO DE CANDIDATO A CARGO PÚBLICO”.

Uma vez que as normas sobre acessibilidade e concurso público são impositivas para todo o universo da Administração, sociedades de economia mista e empresas públicas também estão sujeitas a elas.

Ressalve-se, todavia, que as pessoas estatais constituídas para exploração de atividade econômica disporão de liberdade para contratar diretamente seus empregados nas hipóteses em que a) a adoção de concurso público tolheria a possibilidade de atraírem e captarem profissionais especializados que o mercado absorve com grande presteza e interesse ou b) nos casos em que o recurso a tal procedimento bloquearia o desenvolvimento de suas normais atividades no setor. (C.A)

 

  • 37, III. O concurso pode ter validade de ate dois anos, prorrogável por igual período. O prazo é contado a partir da homologação. A nomeação e contração somente pode ocorrer neste prazo, sob pena de nulidade do ato e punição da autoridade responsável (37, §2º).

 

  • O STJ e o STF tem considerado haver direito subjetivo à nomeação de candidato classificado dentro do número de vagas indicado no edital, e não mera expectativa de direito. Importa destacar que o STF considera que, excepcionalmente, a administração pode não realizar essas nomeações, como se percebe do histórico a arresto a seguir:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

[STF, RE 598099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJ-e 03/10/11]

 

  • 37, IV. A CF não veda a realização de um novo concurso enquanto ainda válido o anterior, assegurando prioridade de nomeação aos aprovados no certame mais antigo. A Lei 8112/90, no art. 12, §2º, contem norma em sentido inverso. Destaca-se a S. 15 do STF: “DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, O CANDIDATO APROVADO TEM O DIREITO À NOMEAÇÃO, QUANDO O CARGO FOR PREENCHIDO SEM OBSERVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO”.

 

  • 37, VIII. A lei reservará percentual de vagas para portadores de deficiência. Em âmbito federal, a matéria é regulada pela Lei 8.112/90: até 20% das vagas, desde que a atribuição do cargo seja compatível com a deficiência (art. 5º, §2º). Destaque-se a existência do Decreto 3298/99 (regulamenta a Lei federal 7853/89 – dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência), que determina a necessidade de reserva de, no mínimo, 5% das vagas, devendo ser arredondado para cima, quando o numero encontrado for fracionado.

O STF já considerou válido edital que não reservou nenhuma vaga para deficiente, quando previa apenas duas vagas (ultrapassaria e muito os 20%).

A S. 377 do STJ estabelece: “O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso
público, às vagas reservadas aos deficientes.”

O Enunciado Administrativo 12 do CNJ estabelece: “Em todos os concursos públicos para provimento de cargos do Poder Judiciário, inclusive para ingresso na atividade notarial e de registro, será assegurada reserva de vagas a candidatos com deficiência, em percentual não inferior a 5% (cinco por cento), nem superior a 20% (vinte por cento) do total de vagas oferecidas no concurso, vedada a incidência de ‘nota de corte' decorrente da limitação numérica de aprovados e observando-se a compatibilidade entre as funções a serem desempenhadas e a deficiência do candidato. As listas de classificação, em todas as etapas, devem ser separadas, mantendo-se uma com classificação geral, incluídos os candidatos com deficiência e outra exclusivamente composta por estes.” (Precedente: Pedido de Providências nº 200810000018125 – 69ª Sessão – julgado em 9 de setembro de 2008).

 

  • 37, V. As funções de confiança (exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo) e os cargos em comissão (a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei), destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

A nomeação para cargo em comissão é ad nutum e não pode ser substituída por outra sistemática de escolha. O STF já declarou inconstitucional lei que previa eleição para o cargo de diretor de escola pública (ADI 2997/RJ). A nomeação para função de confiança não é completamente livre, pois só pode recair sobre servidor efetivo, mas a dispensa o é.

No âmbito federal não existe lei que estabeleça o percentual mínimo de cargos em comissão a ser ocupado por servidores de carreira, mas o Decreto 5797/05, só aplicável para nomeações posteriores a 22.07.2005.

Cargos em comissão e função de confiança só podem ter destinação de chefia, direção e assessoramento. O STF já declarou inconstitucional lei que previa cargo em comissão de índole técnica (ADI 3706/MS) ou para o desempenho de atividades rotineiras (RE 376.444). Em outra ocasião, considerou ferir a razoabilidade/proporcionalidade a existência de 42 cargos em comissão e apenas 25 cargos efetivos na câmara Municipal de Blumenau (RE365.368 AgR/SC).

Quanto ao nepotismo, foi estabelecida a SV 13: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comisã̃o ou de confiança ou, ainda, de funçã̃o gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da Uniã̃o, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designaçõ̃es recíprocas, viola a Constituiçã̃o Federal.” Essa vedação não alcança a nomeação para cargo político.

O Decreto 7203/10 regulamenta o nepotismo em âmbito federal e veda, dentre outras situações, a contração de parente de agente público: a) para atender a necessidade temporária; b) para a função de estagiário, salvo se precedida de processo seletivo; c) titular de cargo em comissão ou função de confiança, por empresa prestadora de serviços terceirizados que prestam serviços à administração federal. A CGU é a responsável pela fiscalização do Decreto.

 

  • 37, IX. A contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público estabelece vínculo jurídico-administrativo com a administração (nem são celetistas nem estatutários). Eles exercem função pública remunerada temporária.

Segundo o STF, as lides que envolvam esses contratados temporários e a administração é da competência da Justiça Comum e não da Justiça do Trabalho (RE 573.202/AM).

Ainda de acordo com o STF, o art. 37, IX deve ser interpretada restritivamente, eis que estabelece exceção à regra do concurso público, corolário do principio republicano (ADI 1500/ES). Exige a configuração de 4 requisitos para considerar legitima a contratação: a) casos excepcionais devem estar previstos em lei; b) o prazo de contratação deve ser predeterminado; c) a necessidade deve ser temporária; d) o interesse público deve ser excepcional (ADI 2229/ES). Não cabe, por exemplo, para serviços meramente burocráticos (ADI 2897/SC).

Prevalece no entendimento no STF de que também não cabe para funções permanentes e ordinárias do órgão ou entidade. Tanto a função quanto a necessidade deve ser temporária (RE 573.202/AM). Há decisão isolada em sentido contrario (ADI 3068/DF).

Na esfera federal é regulada pela Lei 8745/93, estabelecendo as situações que podem ser consideradas como necessidade temporária de excepcional interesse público (não deixa a cargo do administrador). Ex.: calamidade pública, emergências em saúde pública, emergências ambientais e recenseamento e pesquisas pelo IBGE.

 

  • A criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções é da competência do CN, por meio de lei, dependente de sanção do PR (art. 48, X). Quando se tratar disser respeito à administração direta e autárquica federal, a iniciativa dessa lei é privativa do PR (art. 61, §1º). Se o cargo ou função estiver vago, a extinção pode se dar por “decreto autônomo” do PR (art. 84, VI, b).

 

A criação e extinção de ministérios e órgãos da administração federal é da competência do CN, por meio de lei de iniciativa do PR (art. 48, XI). A “estruturação” do ministério ou órgão foi excluído desse dispositivo pelo EC 32/01.

 

É da competência privativa do PR dispor sobre a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, por meio de decreto (art. 84, VI, a).

 

2. Associação sindical

  • 37, VI. O servidor público tem direito a livre associação sincical, nos mesmos moldes assegurado aos trabalhadores em geral pelo art. 8º da CF. Trata-se de norma autoaplicavel.

Aos militares, por sua vez, é vedada a sindicalização e a greve, sem qualquer exceção (art. 142, VI).

A Lei 8112/90 previa o direito à negociação coletiva e a possibilidade de ajuizamento de ações coletivas perante a Justiça do Trabalho (art. 240, d e e). As normas foram declaradas inconstitucionais pelo STF (ADI 492). As lides entre servidores e a administração pública federal é de competência da Justiça Federal. Considerou, ainda, que a negociação coletiva é incompatível com o regime estatutário, dando origem à S. 679: “A FIXAÇÃO DE VENCIMENTOS DOS SERVIDORES PÚBLICOS NÃO PODE SER OBJETO DE CONVENÇÃO COLETIVA”.

 

3. Direito de greve

  • 37. VII. A norma que concede o direito de revê aos servidores públicos é de eficácia limitada, exigindo lei ordinária que estabeleça os termos e limites do exercício (o texto originário previa LC). Considerando a inércia do legislador, o STF a atribuiu eficácia concretista geral ao julgamento de três Mandados de Injunção, determinando a aplicação temporária ao setir publico, da lei de greve vigente no setor privado, no que couber. Trata-se da Lei 7783/89.

Decidiu o STF que a administração pode descontar a remuneração referente aos dias não trabalhados pelos servidores grevistas (adaptação da suspensão do contrato de trabalho prevista na lei de greve).

O STF também fixou regras temporárias de competência para apreciação de dissídios de greve entre servidores de poder publico: a) paralisação de âmbito nacional ou que abranger mais de uma região da JF ou que compreender mais de um Estado STJ; b) paralisação restrita a uma região da JF TRF; c) paralisação restrita a um Estado TJ; d) greves de âmbito local ou municipal TJ (servidores estaduais e municipais) ou TRF (servidores federais).

O art. 37, VII não se aplica aos empregados públicos, aos quais são regidos pelas normas gerais aplicáveis aos trabalhadores em geral.

O direito de greve também é vedado aos militares, sem nenhuma exceção (142, IV).

 

4. Remuneração dos agentes públicos

  • 37, X. A fixação ou alteração da remuneração (em sentido amplo) depende de lei ordinária especifica (somente deve tratar desse assunto).

A iniciativa desta lei segue a seguinte regra:

  1. cargos da estrutura do Poder Executivo federal (61, §1º, II, a) PR;

  2. cargos da estrutura da CD (51, IV) CD;

  3. cargos da estrutura do SF (52, XIII) SF;

  4. cargos integrantes do Poder Judiciário (96, II, b) cada tribunal;

  5. Ministros do STF STF;

  6. Deputados federais, senadores, PR e vice e Ministros CN, não sujeito a sanção ou veto do PR (diferentemente dos itens anteriores que se sujeitam a sanção).

 

  • 37, X. Segundo o STF, a revisão geral anual deve ser efetivada por meio de lei de iniciativa privativa do Chefe do PE, pois enquadra-se no disposto no art. 61, §1º. Atenção para o fato de que revisão (recompõe o poder aquisitivo; trata-se de aumento nominal ou impróprio) é diferente de aumento da remuneração, caso em que aplicaríamos a regra de iniciativa vista no tópico anterior. ADI 3599.

Até 2002 a regra da revisão geral anual foi descumprida pelo PE federal, o que gerou a propositura de ADI por omissão, na qual o STF declarou a mora legislativa, de responsabilidade do PR, já que a matéria é de sua iniciativa. Desde então o PR vem apresentando os projetos de revisão, pelo menos formalmente.

Como o dispositivo fala em “servidores públicos”, entende-se que não inclui os “militares”.

 

  • Após a EC19/98, o sistema remuneratório dos agentes públicos passou a ser composto de três categorias:

  1. subsídio: novidade da reforma. É estipêndio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. É modalidade de “remuneração” (em sentido amplo):

  • obrigatória para agentes políticos chefes do PE, membros do PL, ministros, membros da magistratura, do MP, ministros do TC.

  • obrigatória para alguns servidores públicos carreiras da AGU, PGFN, Defensorias Públicas, procuradorias dos Estados e DF (não os municipais) e servidores da PF, PRF, PC, PM e Bombeiros.

  • Facultativa para os servidores organizados em carreira conforme disposito em leis federais, estaduais e municipais.

  1. vencimentos: às vezes denominado “remuneração” (em sentido estrito). São recebidos pelos servidores submetidos a regime jurídico estatutário. São compostos pelo vencimento básico do cargo (no singular) + vantagens pecuniárias de caater permanente estabelecidas em lei.

  2. salário: é a contraprestação paga aos empregados públicos, sujietos predominantemente à CLT.

 

  • 37, XI. O teto remuneratório foi alterado pela EC 19/98 (estabeleceu como limite único o subsídio dos Ministros do STF) e pela EC 41/03 (deu o conteúdo hoje em vigor). A EC 47/05 acrescentou os parágrafos 11 e 12.

As principais observações são:

  1. teto geral subsídio de Ministro do STF. A lei é de iniciativa do STF e sujeita-se a sanção do PR. Não pode ser ultrapassado por nenhum poder em nenhuma esfera.

 

  1. limites específicos:

  • Municípios subsídio do Prefeito;

  • Estados e DF: PE subsídio do Governador; PL subsídio dos deputados estaduais e detritais; PJ desembargadores do TJ (também aplicável aos membros do MP, Procuradores de todas as carreiras e Defensores Públicos).

OBS.: 1. na esfera federal só há um limite (subsídio de Ministro do STF).

2. todos os procuradores, ainda que vinculados ao PE ou a autarquias, se submetem ao subteto de Desembargadores do TJ, conforme decidiu o STF. RE 558.258.

3. o STF julgou inconstitucional o estabelecimento de limites diferentes de remuneração para os magistrados estaduais e federais, já que se sujeitam a um só estatuto de âmbito nacional (LC 75/79), o que violava a isonomia. Assim, excluiu os magistrados estaduais do subteto de remuneração, dando interpretação conforme ao 37, XI e §12 (não houve supressão de nenhuma parte dos dispositivos.

 

  1. §12. os Estados e DF, por meio de emendas às CE e LO, de iniciativa do Governador, tem como faculdade estabelecer como limite único o subsidio de desembargador do TJ. Tal limite único não pode ultrapassar 90,25% do subsídio de Ministro do STF e não se aplicará para deputados estaduais, federais nem vereadores.

 

  1. §11. os limites incluem todas as espécies remuneratórias e todas as parcelas que integram o valor total percebido (incluídas as vantagens pessoais), excetuadas as de caráter indenizatório previstas em lei.

 

  1. o limite se aplica a qualquer forma de acumulação (ex.: remuneração + subsídio; remuneração ou subsídio + aposentadoria, pensão etc.).

 

  1. §9. quanto às empresas públicas e sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, o teto só se aplica para as que recebem recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.

 

De acordo com o art. 17 do ADCT (aplicação determinada pelo art. 9º da EC 41/03), a remuneração (em sentido amplo) e os proventos que estejam em desacordo com o 37, XI, devem ser reduzidos aos limites estabelecidos, não se admitindo invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer titulo.

No meu sentir, a EC 41/2003 traz regras claras a serem aplicadas de imediato, extirpando as controvérsias acerca da inclusão das vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza no teto de remuneração. Não há, além do mais, que se falar em direito adquirido à exclusão de tais verbas, pois, conforme consignado, desde a época da redação original da Lei Maior, esse foi o desejo do constituinte e assim constava em seu texto, inclusive de forma explícita (art. 17, ADCT). É importante consignar que não se está a defender a possibilidade de emenda constitucional violar direito adquirido, tema que já tive oportunidade de estudar e concluir em sentido diametralmente oposto1, mas sim a manter a coerência com o posicionamento exposto desde o início deste trabalho, no sentido de que o teto de remuneração, desde a origem, abrange as vantagens pessoais (Des. Luiz Alberto Gurgel de Faria).

 

Pelo pesquisado o TRF1 adota o entendimento do Supremo no sentido da inexistência de direito adquirido em razão da EC 41/2003:

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SUBPROCURADOR REGIONAL DO TRABALHO APOSENTADO. PROVENTOS PERCEBIDOS COM PARCELA DE QUINTOS INCORPORADOS. PRETENSÃO DE PERCEPÇÃO CUMULATIVA DA VANTAGEM PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 232 DA LC 75/93. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI Nº 8.112/90. DIREITO ADQUIRIDO. ATO JURÍDICO PERFEITO. TETO REMUNERATÓRIO. ART. 37, XI, DA CF/88. EC N 19/98 E 41/2003. INCLUSÃO DE VANTAGENS FUNCIONAIS.
1. Aos membros do Ministério Público da União, apesar de regidos por estatuto próprio, qual seja, a LC 75/93, aplicam-se, subsidiariamente, as regras da Lei nº 8.112/90, relativamente às vantagens gerais concedidas aos servidores públicos. Incidência do art. 287, caput, e seu parágrafo primeiro, da LC 75/93.
(…)

3. O sistema original da Constituição Federal de 1988, vigente antes da EC41/2003, excluía do limite do teto remuneratório as vantagens de caráter pessoal, bem assim as relativas ao local e natureza do trabalho. A partir de 05/04/2004, com a fixação do valor do subsídio de Ministro do STF, em Sessão Administrativa daquela Corte, todas as vantagens de qualquer natureza, incluídas as pessoais, passaram a ser computadas no teto remuneratório. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 4. Precedentes da Corte (AR 2002.01.00.034915-3/PA, Rel. Desembargador Federal Antônio Sávio de Oliveira Chaves, Primeira Seção, DJ de 10/05/2006, p.3; AC 2002.34.00.005025-3/DF, Rel. Desembargador Federal José Amílcar Machado, Primeira Turma, DJ de 11/07/2005, p.16). (…)

6. Apelação a que se nega provimento. Remessa oficial provida parcialmente. 

[TRF1, AC 0022795-20.2000.4.01.3400/DF, Rel. Dês. Federal José Amilcar Machado, e-DJF1 24/03/2010]

 

  • 37, XII. Os vencimentos pagos para cargos pelo PL e PJ não podem ser superiores aos pagos pelo PE. Tem papel moralizador, já que o PE é o principal responsável pela obtenção de receitas que integrarão o orçamento público. Ainda que a Constituição não o haja dito expressamente, a mesma regra haverá de valer no que concerne a funções e empregos. (C.A). A EC 19/98 suprimiu o texto do §1º que assegurava isonomia de vencimentos aos servidores que exercessem cargos de atribuições iguais ou assemelhadas nos três Poderes.

 

  • 37. XIII. Não é permitida a vinculação ou equiparação entre as remunerações (em sentido amplo) pagas no serviço público. É norma de eficácia plena. Vide s. 681 do STF: “É INCONSTITUCIONAL A VINCULAÇÃO DO REAJUSTE DE VENCIMENTOS DE SERVIDORES ESTADUAIS OU MUNICIPAIS A ÍNDICES FEDERAIS DE CORREÇÃO MONETÁRIA.”

A vedação se dirige ao legislador ordinário. A própria CRF estabelece: a) equiparação dos subsídios dos Ministros do TCU aos dos STJ (73, §3º); b) vinculação entre os subsídios dos Ministros do STF, dos Tribunais Superiores e dos demais membros da Magistratura (93, V).

 

  • 37, XIV. Acréscimos percebidos por servidor não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores. Antes da EC 19/08 o dispositivo contaca ao final com a expressão “sob o mesmo título ou idêntico fundamento”. A redação atual é mais abrangente: gratificações e adicionais só podem incidir sobre o vencimento básico.

 

  • 37, XV. Subsídios e vencimentos dos ocupantes de cargos (efetivos ou em comissão, segundo o STF – RE 378.932/PE) e empregos públicos são irredutíveis.

Existe discussão sobre a aplicação do dispositivo para ocupantes de empregos públicos, dado que existe regra própria para os salários: o art. 7º, VI, estabelece que são irredutíveis, ressalvado o disposto em convenção ou acordo coletivo.

  1. primeira corrente: o 37, XV só é aplicável para cargos públicos;

  2. segunda corrente: o 37, XV é aplicável para cargos e qualquer tipo de emprego público;

  3. terceira corrente: o 37, XV é aplicável para cargos e empregos públicos da AD, autarquias e fundações públicas. Os empregados de estatais se sujeitariam ao art. 7º, VI da CRF. Esta é a posição de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino.

Segundo o STF, a irredutibilidade não impede a criação ou majoração de tributos incidentes sobre os vencimentos, subsídios, aposentadorias e pensões. ADI 3105/DF. Também segundo o STF, pode haver alteração da composição remuneratória do cargo público, desde que o valor final da remuneração seja preservado. RE 563.965/RN.

Ainda de acordo com o STF, a irredutibilidade refere-se ao valor nominal (e não real) dos vencimentos e subsídios, ou seja, não confere direito a reajustamento em razão de perda de poder aquisitivo.

 

5. Administração Tributária

  • 37. XVIII. Ainda fruto poder constituinte originário. A administração fazendária e seus servidores tem precedência sobre os demais setores administrativos, dentro de suas áreas de atuação, na forma da lei. Trata-se de lei de eficácia limitada. Nenhum setor da administração pode dificultar ou obstar a atuação dos servidores fiscais.

 

  • 37, XXII. As atividades da administração tributaria são definidas como exclusivas de Estado (“essenciais ao funcionamento do Estado”), o que requer a aplicação do art. 247 da CRF a esses servidores (garantias especiais para a perda do cargo), bem como que sejam estatutários.

As administrações tributarias terão recursos prioritários para a realização de suas atividades. Segundo o art. 167, IV (introduzido pela RC 42/03) receita de impostos podem ser vinculadas às atividades da administração tributária.

As administrações da U, E e M atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e informações fiscais (protegidas por sigilo fiscal), na forma da lei ou convenio. Trata-se de um poder-dever. Há regra semelhante no art. 199 do CTN.

 

6. Vedação à acumulação de cargos, funções e empregos públicos

  • 37. XVI. Em regra, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos. Aponta-se como exceções, desde que (i) haja compatibilidade de horário e (ii) seja respeitado o teto do art. 37, XI:

a) dois cargos de professor;

b) um cargo de professor com outro, técnico ou cientifico;

c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

No texto constitucional encontram-se outras exceções à vedação de acumulação remunerada: vereadores (38, III), juízes que exercem o magistério (95, parágrafo único, I), membros do MP que exercem o magistério (128, §5º, II, d).

 

  • §10. Acrescentado pela EC 20/98. Não pode haver acumulação de proventos decorrentes do regime próprio de previdência com remuneração de cargo, emprego ou função pública. Aponta-se como exceções à regra:

  1. cargos acumuláveis o cargo em que o servidor se aposentou deve ser acumulável com o cargo efetivo;

  2. cargos em comissão não importa o cargo em que o servidor se aposentou;

  3. cargos eletivos não importa o cargo em que o servidor se aponsentou.

A EC 20/98 (art. 11) excluiu dessa vedação os que, já sendo aposentados, tivessem ingressado novamente no serviço publico até a data da sua publicação, sendo, todavia, proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime próprio.

A doutrina se posiciona favoravelmente à possibilidade de haver renúncia aos proventos, para ingressar em cargo público para o qual o servidor tenha prestado concurso, com utilização do tempo de contribuição anterior para obter uma nova aposentadoria, mais favorável. Alguns chamam esse fenômeno de “desaposentação”.

O STJ tem posição consolidada sobre esta possibilidade no RGPS (arresto a seguir). Em pesquisa à base de jurisprudências do citado tribunal, encontrei decisão que admite a renúncia a aposentadoria concedida pelo RGPS, para fins ulterior obtenção de proventos pelo RPPS, com a utilização do tempo de contribuição passado, mediante compensação entre os sistemas. Vide os arrestos referidos:

CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO DE FUNDAMENTOS. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE.

1. Prevalece nesta Corte entendimento no sentido de se admitir a renúncia à aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e posterior concessão de novo benefício, independentemente do regime previdenciário que se encontra o segurado, não importando em devolução dos valores percebidos.

2. A apreciação de suposta violação de preceitos constitucionais não é possível na via especial, nem à guisa de prequestionamento, porquanto matéria reservada pela Carta Magna ao Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental improvido.

[STJ. AgRg no REsp 1323628 / RS, Rel. Min. Humberto Martins, T2, DJE 08/08/2012]

 

 

 

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. EFEITOS EX NUNC. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. CONTAGEM RECÍPROCA. COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO DA AUTARQUIA.

1. É firme a compreensão desta Corte de que a aposentadoria, direito patrimonial disponível, pode ser objeto de renúncia, revelando-se possível, nesses casos, a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência.

2. Com efeito, havendo a renúncia da aposentadoria, inexistirá a vedação legal do inciso III do art. 96 da Lei nº 8.213/1991, Segundo o qual "não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro", uma vez que o benefício anterior deixará de existir no mundo jurídico, liberando o tempo de serviço ou de contribuição para ser contado em novo benefício.

3. No ponto da renúncia, ressalto que a matéria está preclusa, dado que a autarquia deixou de recorrer. O cerne da controvérsia está na obrigatoriedade, ou não, da restituição dos valores recebidos em virtude do benefício que se busca renunciar.

4. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao benefício tem efeitos ex nunc e não envolve a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto aposentado, o segurado fez jus aos proventos.

5. A base de cálculo da compensação, segundo a norma do § 3º da Lei nº 9.796/1999, será o valor do benefício pago pelo regime instituidor ou a renda mensal do benefício segundo as regras da Previdência Social, o que for menor.

6. Apurado o valor-base, a compensação equivalerá à multiplicação desse valor pelo percentual do tempo de contribuição ao Regime Geral utilizado no tempo de serviço total do servidor público, que dará origem à nova aposentadoria.

7. Se antes da renúncia o INSS era responsável pela manutenção do benefício de aposentadoria, cujo valor à época do ajuizamento da demanda era R$316,34, após, a sua responsabilidade limitar-se-á à compensação com base no percentual obtido do tempo de serviço no RGPS utilizado na contagem recíproca, por certo, em um valor inferior, inexistindo qualquer prejuízo para a autarquia.

8. Recurso especial provido.

[STJ, REsp 557231 / RS, Rel. Min. Paulo Gallotti, T6, DJe 16/06/2008]

 

Esse parágrafo 10 é complementado pelo §6º, segundo o qual é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria do regime próprio, salvo se os cargos fossem acumuláveis.

A Lei 8112/90 estabelece regras relativas à acumulação: arts. 118 a 120.

 

  • 37, XVII. Conforme alteração pela EC 19/98, a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público.

 

7. Servidores em exercício de mandados eletivos

  • 38. Servidor público eleito para qualquer cargo do Executivo ou Legislativo, federal, estadual ou distrital, será obrigatoriamente afastado do seu cargo (efetivo ou em comissão), função ou emprego público. A remuneração será obrigatoriamente a do cargo eletivo.

 

  • Servidor público investido no mandato de prefeito, será obrigatoriamente afastado do seu cargo, função ou emprego público. Poderá optar entre a remuneração do cargo de prefeito e a do cargo, emprego ou função de que foi afastado.

 

  • Servidor público eleito para cargo de vereador, havendo compatibilidade de horários, poderá acumular o exercício da vereança com o do seu cargo, função ou emprego, recebendo as duas remunerações, observado o teto do art. 37, XI. Se não existir compatibilidade, o servidor será afastado do seu cargo, exercendo apenas a vereança, mas podendo optar entre a remuneração do cargo de vereador e a do que foi afastado.

 

  • Em todos os casos em que for exigido o afastamento do servidor do seu cargo, o tempo de exercício no mandato eletivo será contado para todos os efeitos legais (inclusive para fins de benefício previdenciário), como se ele em efetivo exercício estivesse, exceto promoção por merecimento.

 

 

Regimes Jurídicos: o servidor estatutário e o empregado público.

 

1. Regime Jurídico único e a extinção de sua obrigação pela EC 19/98

 

O caput do art. 39, em sua redação original, estabelecia a obrigatoriedade de adoção, por parte de cada ente da federação de um único regime jurídico aplicável a todos os servidores integrantes de suas administrações direta, autárquica e fundacional (alem da obrigatoriedade de instituição de planos de carreira para esses servidores).

Cada ente poderia instituir o regime estatutário (legal) ou o regime de emprego público (celetista) para a AD, autarquias e fundações públicas. A União optou pelo regime estatutário para disciplinar o vinculo funcional com os seus servidores, através da Lei 8112/90. Os empregos públicos que até então existiam foram transformados em cargos (art. 243, §1º).

[crítica de C.A à Lei 8.112:] Aliás, a sobredita lei não apenas instituiu tal regime como o geral, aplicável a quaisquer servidores púbicos titulares de cargo público na órbita da União, mas, também, conforme dantes se disse, inconstitucionalmente, colocou sob sua égide servidores não concursados que haviam sido admitidos pela legislação trabalhista e transformou seus empregos em cargos públicos, independentemente do tempo de serviço que tivessem (art. 243 e §1º.) Nisto afrontou, à generala, tanto o art.37, II, da Constituição, que exige o concurso público de provas ou de provas e títulos para acesso a cargos públicos, quanto ofendeu ostensivamente o art. 19 e §1º. do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Este último conferiu estabilidade à data da promulgação da Constituição, mas não autorizou mudanças em seu regime jurídico e muito menos permitiu sua preposição em cargos públicos, pois, pelo contrário, estabeleceu que sua efetivação dependeria de concurso público. (C.A)

(…) têm sido consideradas inconstitucionais as leis que transformavam em estatutários e, pois, titulares de cargos efetivos servidores trabalhistas contratados sem concurso, mesmo que tivessem mais de cinco anos de serviço público antes da promulgação da Constituição. A norma do art.19 do ADCT da CF só conferiu estabilização ao servidores, mas não deu ensejo a provimento de cargos, o que só poderia ocorrer se o servidor se submetesse a concurso público(…) (J.S)

A EC 19/98 alterou o caput do art. 39, eliminando a obrigatoriedade de adoção de regime unificado pelas pessoas políticas, para as suas AD, autarquias e fundações (também afastou a necessidade de estabelecimento de planos de carreira). A União, então, editou a Lei 9962/00, prevendo a contratação de empregados públicos na AD, autarquias e fundações.

A partir de agosto de 2007, a redação dada ao caput do art. 39 pela EC 19/98 teve sua eficácia suspensa pelo STF (ADI 2135/DF), em controle concentrado, por inconstitucionalidade formal (não aprovação em dois turnos). À decisão foram atribuídos efeitos prospectivos (ex nunc), ou seja, toda a legislação editada durante a vigência da redação suspensa continua válida. Mas voltou a vigorar a redação original, que exige o regime jurídico único na AD, autárquica e fundacional.

Destaque-se que com a restauração da redação original do caput do art. 39, voltou a haver exigência expressa para a instituição de planos de carreira para os servidores das administrações diretas, autarquias e fundações públicas.

 

2. O regime de emprego público na administração federal direta, autárquica e fundacional

 

Como visto, durante o período em que não vigorou a obrigatoriedade de adoção de regime jurídico único, a União editou a Lei 9962/00, estabelecendo a admissão de pessoal em emprego público, regido pela CLT. Inclusive permitiu a transformação de cargos em empregos públicos (o que também esta suspenso desde agosto de 2007).

A lei ressalvou: (i) cargos em comissão que sempre foram estatutários e continuaram a ser; (ii) os servidores regidos pela Lei 8112/90 que já integrassem a AD, autarquias e fundações quando da publicação da lei que regulasse a contratação sob emprego público nesses órgãos e entidades.

Como não poderia deixar de ser, exigiu a realização de concurso público para admissão de pessoal. De acordo com o art. 3º, as hipóteses de dispensa de pessoal são mais restritas que as aplicadas aos trabalhadores celetistas em geral. O contrato só pode ser rescindido quando houver: 1) prática de falta grave, tal como relacionado no art. 482, da CLT; 2) acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; 3) necessidade de redução de quadro, no caso de excesso de despesa, como previsto no art.169 da CF; 4) insuficiência de desempenho apurada em processo administrativo.

Essas regras indicam que não só ficou excluída a hipótese de resilição unilateral do contrato por parte do Estado-empregador, não sendo assim aplicável nesse aspecto o art. 479 da CLT, mas também que é vinculada à atividade da União no que tange às hipóteses de desfazimento do vínculo: em nenhuma hipótese a rescisão contratual poderá dar-se ao mero alvedrio da Administração Federal, decorrente de valoração de conveniência e oportunidade.

ATENÇÃO: para o STF e o TST é plenamente possível a dispensa imotivada de empregado público das empresas públicas e das sociedades de economia mista. Nesse sentido:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DISPENSA IMOTIVADA. POSSIBILIDADE. I – Ambas as Turmas desta Corte possuem entendimento no sentido de que os empregados admitidos por concurso público em empresa pública ou sociedade de economia mista podem ser dispensados sem motivação, porquanto aplicável a essas entidades o art. 7º, I, da Constituição. II – Agravo regimental improvido.

[STF, AI-AgR 648453/ES, Rel. Min. Ricardo Lawandowski, DO 18/12/2007]

E, ainda:

Enunciado 390-TST: ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 – inserida em 27.09.2002 – e 22 da SBDI-2 – inserida em 20.09.00)

II – Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)

A lei exclui da observância de tais exigências a extinção dos contratos de servidores firmados com base na regra da autonomia da gestão, de que trata o art. 37, §8º. CF. Significa dizer que é mais frágil o vínculo trabalhista nesta hipótese e que, em relação a tais contratações, será viável o exercício do direito à resilição unilateral do contrato pela União, ainda quando o motivo tenha fundamento em razões de natureza discricionária. (J.S)

 

3. Direitos e garantias dos servidores em geral aplicáveis aos servidores públicos

 

Estão estabelecidos no §3º do art. 39:

  • salário-mínimo;

  • garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebam remuneração variável;

  • décimo terceiro;

  • remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

  • salário-família;

  • duração do trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 semanais;

  • repouso semanal remunerado;

  • remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à do normal;

  • ferias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que a remuneração normal;

  • licença à gestante;

  • licença-paternidade;

  • proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

  • redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

  • proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

Quanto ao “salário-mínimo”, o STF já decidiu que há de se observar a remuneração (vencimento básico + vantagens permanentes) do servidor, não o seu vencimento básico. Esse entendimento encontra-se na SV 16: “Os artigos 7º, IV, e 39, § 3o (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público”.

A Lei 8112/90 previa que o vencimento básico não poderia ser inferior ao SM (art. 40, parágrafo único), mas o dispositivo foi revogado pela Lei 11784/08, a qual acrescentou o §5º, estabelecendo que nenhum servidor recebera remuneração inferior ao SM.

Sobre o assunto, convém destacar a SV 15: “O cálculo de gratificações e outras vantagens do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo.” Explicando melhor: alguns entes criaram abonos quando o valor do vencimento básico fosse menor que o do SM (soma do vencimento básico + abono = SM). Os servidores pretendiam que as gratificações e adicionais incidissem sobre o somatório e não sobre o vencimento básico, apenas. O STF não admitiu a tese, sob o fundamento que haveria vinculação do valor das gratificações ao do SM (aumentando este, aumentariam aquelas), o que é vedado pelo art. 7º, IV.

Conforme alterações realizadas nesta lista pela EC 19/98, não existe mais assegurado aos servidores públicos “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”. Mas nada impede que legislador estabeleça.

A referida EC ainda estabeleceu autorização para que a lei crie requisitos diferenciados para admissão aos cargos públicos, quando a natureza do cargo o exija, e haja razoabilidade na discriminação.

 

4. Estabilidade

 

Tem como finalidade assegurar aos ocupantes de cargos públicos de provimento efetivo uma expectativa de permanência no serviço público, desde que adequadamente cumpridas as suas funções. Visa a evitar que sejam coagidos a agir em detrimento do interesse público.

Não cabe para cargo em comissão nem, segundo doutrina majoritária, para empregados públicos, seja da administração direta ou estatais. É instituto próprio do regime de direto público. A estabilidade em cargo de provimento efetivo é o que se chama efetivação. (C.A)

É tratado no art. 41. A redação original conferia estabilidade apos 2 anos de serviço, não havendo qualquer hipótese de exoneração por iniciativa da administração. Só se perdia o cargo por (i) infração disciplinar grave (tipificada em lei e mediante PAD em que se assegurasse ampla defesa) e (ii) sentença judicial transitada em julgado.

De acordo com a EC 19/98, após três anos de exercício subseqüente à nomeação por concurso, o servidor público goza de estabilidade (art.41). Para sua aquisição é obrigatória avaliação especial de desempenho, por comissão para tal fim instituída (art.41, §4º) (C.A) Não existe mais estabilidade pelo decurso do prazo, simplesmente. De acordo com o STJ, é pressuposto dessa avaliação especial de desempenho o efetivo exercício do cargo, não se computando períodos de afastamento. RMS 19.884/DF.

A partir da EC 19/98 passam a ser 4 as hipóteses de perda do cargo do servidor estável (não voluntário): as duas que já existiam e mais (i) insuficiência de desempenho, verificada mediante avaliação periódica, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa e (ii) excesso de despesa com pessoal, nos termos do 169, §4º.

De acordo com o art. 169, §§3º e 4º da CF, se depois de adotadas medidas para saneamento das despesas com pessoal ativo e inativo (redução de pelo menos 20% das despesas com cargo em comissão e função de confiança e exoneração dos servidores não estáveis), elas permanecerem acima dos limites estabelecidos em LC, o servidor estável perderá o cargo. Esses limites estão previstos no art. 19 da LRF: 50% da receita corrente líquida para a União e 60% da receita corrente líquida para Estados, DF e Municípios.

O servidor exonerado recebera um mês de salário por ano de serviço, como indenização, sendo obrigatória a extinção do cargo por ele ocupado e vedada a criação de cargo, função ou emprego com atribuições semelhante ou iguais pelo prazo de 4 anos (169, §§5º e 6º). A determinação da perda dos cargos por parte dos servidores estáveis, com indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço, parece-nos flagrantemente inconstitucional, por superar os limites do poder de emenda. (C.A)

Adquirido este atributo, se for irregularmente demitido, tem direito à reintegração, e quem lhe ocupava o lugar será reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização, aproveitado em outro ou passado para a inatividade remunerada, isto é, posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço (art.41, §2º.).

 

Cargos e funções.

 

As relações jurídicas entre os servidores públicos federais e a administração pública federal é regida pela Lei 8112/90. Tal lei foi editada em atenção ao caput do art. 39, em sua redação original, que exigia a instituição de um regime jurídico único, para cada ente federativo.

 

 

 

1. Definições

 

De acordo com o art. 3º, cargo é o conjunto de atribuições e responsabilidades que devem ser cometidas a um servidor. São criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos. Cargos são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criadas por lei, salvo quando concernentes aos serviços auxiliares do Legislativo, caso em que se criam por resolução(…). (C.A).

Como representa um conjunto de atribuições, está relacionado a uma função pública. Pode haver função pública sem cargo, mas não o inverso.

Os cargos podem ser: de provimento efetivo (o preenchimento é sempre precedido de concurso público) ou em comissão (livre nomeação e exoneração).

Funções públicas são plexos unitários de atribuições, criados por lei, correspondentes a encargos de direção, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiança da autoridade que as preenche (…) (C.A) Como exemplos de funções, tem-se as desempenhadas no caso de contratação por prazo determinado (37, IX) e as funções de confiança (art. 37, V).

Empregos públicos são núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista, como, aliás, prevê a Lei 9.962, de 22.2.2000. Quando se trate de empregos permanentes na Administração direta ou em autarquia, só podem ser criados por lei, como resulta do art.61, §1º., II, a. (C.A) Nas pessoas de Direito Privado da Administração Indireta, isto é, nas empresas públicas e sociedades de economia mista e fundações governamentais de Direito Privado, só há empregos. (C.A)

Os ocupantes de cargos públicos submetem-se a regime estatutário, que é um regime legal, próprio das pessoas jurídicas de direito público. Ele decorre diretamente da lei (não de contrato), razão pela qual não existe direito adquirido à manutenção do regime jurídico do servidor público.

[para titulares de cargos] No liame da função pública, composto sob a égide estatutária, o Estado, ressalvadas as pertinentes disposições constitucionais impeditivas, deterá o poder de alterar legislativamente o regime jurídico de seus servidores, inexistindo a garantia de que continuarão sempre disciplinados pelas disposições vigentes quando de seu ingresso. (C.A). É entendimento pacífico no STF a inexistência de direito jurídico a regime jurídico.

 

Os servidores públicos podem ser:

 

Estatutários (Funcionários Públicos) possuem CARGOS

Empregados Públicos (celetistas) possuem EMPREGOS

Servidores Temporários possuem FUNÇÃO

 

 

2. Formas de provimento dos cargos públicos

 

O provimento é o ato administrativo por meio do qual é preenchido o cargo público, com a designação do seu titular.

Os cargos públicos podem ser de provimento efetivo ou em comissão.

De acordo com o art. 8º da Lei 8212/90, as formas de provimento de cargo público são:

a) nomeação: é a única forma de provimento originário. Pode dar-se em caráter efetivo ou em comissão. Trata-se de ato administrativo unilateral, que não gera qualquer obrigação para o nomeado, mas o direito subjetivo de formalizar o vínculo funcional com a administração pública.

No caso de cargos efetivos, deve necessariamente ser precedido de concurso público. A nomeação para cargos em comissão é ato discricionário que sequer precisa de motivação, assim como a exoneração.

O nomeado tem 30 dias para tomar posse, contados da nomeação, salvo em caso de licença ou afastamento, em que o prazo começa apos o término deste. Caso não tome posse, o vínculo com a administração não chega a se aperfeiçoar e nomeação é tornada sem efeito (13, §6º).

Titular de cargo efetivo que deva assumir uma função de confiança, não é “nomeado”, mas “designado”. Já o desligamento denomina-se “dispensa”.

 

b) promoção: é a elevação de um Servidor de uma classe para outra dentro de uma mesma carreira. Pode acontecer por antiguidade ou merecimento.

Algumas leis funcionais distinguem a promoção e a progressão (esta ‘stricto sensu’, porque toda melhoria, em última análise, retrata uma forma de progressão funcional). Naquela o servidor é alçado de cargo integrante de uma classe para cargo de outra, ao passo que na progressão o servidor permanece no mesmo cargo, mas dentro dele percorre um iter funcional, normalmente simbolizado por índices ou padrões, em que a melhoria vai sendo materializada por elevação de vencimentos. (J.S)

 

c) readaptação: Segundo CABM, “é a espécie de transferência efetuada a fim de prover o servidor em outro cargo mais compatível com sua superveniente limitação de capacidade física e mental, apurada em inspeção médica”. Tem constutucionalidade duvidosa, eis que haverá provimento em cargo para o qual o servidor não fez concurso público.

 

d) reversão: é o reingresso do servidor aposentado no serviço ativo, a pedido ou “ex ofício”, por não mais existirem os motivos de sua aposentadoria. Se não houver cargo vago, o servidor que reverter ficará como excedente.

 

e) aproveitamento: o servidor que se encontrava em disponibilidade porque o cargo que ocupava foi extinto ou declarado desnecessário, retorna ao serviço ativo, em cargo semelhante àquele ocupado anteriormente. A Administração deve realizar o aproveitamento de forma prioritária, antes mesmo de realizar concurso para aquele cargo.

 

f) reintegração: o servidor retorna ao cargo após ser reconhecida a ilegalidade de sua demissão, administrativa ou judicialmente. Deve voltar para o mesmo cargo que ocupava anteriormente ou, não sendo possível, ao seu sucedâneo ou equivalente, com integral reparação dos prejuízos que lhe advieram do ato injurídico que o atingira. (…); (C.A.)

 

g) recondução: é o retorno do servidor estável ao cargo que ocupava anteriormente, por não ter sido aprovado no estágio probatório relativo a outro cargo para o qual subseqüentemente fora nomeado, quer por haver sido desalojado dele em decorrência de reintegração do precedente ocupante. (C.A)

 

Segundo classificação tradicional, as formas de provimento podem ser classificadas em :

a) originárias – segundo CABM “é aquele em que alguém é preposto no cargo independentemente do fato ter, não ter, haver ou não tido algum vínculo com o cargo público”. Não guarda qualquer vínculo com a anterior situação do provido. A única forma é a nomeação.

b) derivadas – é preenchido por alguém que já tinha vínculo anterior com outro cargo, sujeito ao mesmo regime jurídico. São as demais formas de provimento. Pode ser vertical (servidor passa ocupar cargo mais elevado – promoção), horizontal (no mesmo nível – readaptação) e por reingresso (o servidor retorna ao serviço – reversão, aproveitamento, reintegração e recondução).

Com a extinção legal da transferência, o único provimento derivado horizontal é a readaptação (a qual, aliás, não é senão uma modalidade de transferência). (C.A.)

De acordo com a S. 685 do STF: “É INCONSTITUCIONAL TODA MODALIDADE DE PROVIMENTO QUE PROPICIE AO SERVIDOR INVESTIR-SE, SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DESTINADO AO SEU PROVIMENTO, EM CARGO QUE NÃO INTEGRA A CARREIRA NA QUAL ANTERIORMENTE INVESTIDO.” Com base nesse entendimento, as formas de provimento transferência (era a passagem de um Servidor de um quadro para outro dentro de um mesmo poder, também era uma forma de vacância e de provimento) e ascensão funcional (o servidor migrava de carreira) foram consideradas inconstitucionais pelo STF e posteriormente revogadas da Lei 8112/90.

Entende a doutrina que as três formas de provimento derivados previstas na CRF – reintegração, aproveitamento e recondução (41, §§2º e 3º) –, bem como as que não impliquem ingresso de servidor em cargo diverso daquele no qual foi originalmente nomeado por concurso publico, são legítimas e constitucionais. As demais, a exemplo da readaptação, até que sejam revogadas, integram o ordenamento jurídico, ostentando presunção de legalidade.

 

3. Posse

 

De acordo com o art. 7º, a investidura no cargo público ocorre com a posse. Posse é o ato bilateral, por meio do qual o servidor é investido nas atribuições e responsabilidades inerentes ao seu cargo.

Somente há posse no caso de nomeação. Antes da posse o nomeado ainda não é servidor público. O vinculo só é formado por meio da posse.

O ato de posse enquadra-se naquilo que Léon Duguit chama de “ato-condição”, ou seja, a manifestação do agente é necessária unicamente para que ele se insira em um regime jurídico preestabelecido, não passível de modificação por sua vontade.

 

4. Exercício

É o efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou função de confiança (15).

No caso de cargo efetivo, o prazo é de 15 dias, improrrogáveis, a contar do ato da posse. Para função de confiança, o exercício deve coincidir com a data da publicação do ato de designação.

É a partir da data em que o servidor entra em exercício que são estabelecidas as relações entre ele e a administração, que tenham por base o tempo de efetivo desempenho das atribuições: ferias, calculo de gratificações, 13º, estabilidade etc.

Como passa a ser servidor no ato da posse, se não entrar em exercício no prazo de 15 dias, ocorrera sua exoneração, ou seja, será desfeito o vínculo entre ele e a administração.

 

5. Estágio Probatório

 

De acordo com o art. 20: “Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: assiduidade; disciplina; capacidade de iniciativa; produtividade; e responsabilidade.”

Não deve ser confundido com estabilidade. O estagio probatório serve para avaliar a aptidão para o exercício de determinado cargo. A estabilidade é adquirida uma única vez pelo servidor de um mesmo ente federado. Após a EC 19/98 o prazo da estabilidade passou a ser de 3 anos, não mais coincidindo com o prazo do estágio probatório, 24 meses. Na seara federal, a questão foi resolvida por parecer da AGU, aprovado pelo PR, adotando o entendimento de que o estágio probatório tem duração de 3 anos, pois seria o único compatível com o prazo para aquisição da estabilidade. Posteriormente, o STF (SS 3957/DF) e o STJ (MS 12523/DF) adotaram o mesmo entendimento, agora aplicável a todos os entes federados.

Embora a exoneração por não ter sido aprovado em estágio probatório não tenha caráter de sanção, o STF entende que deve ser assegurado o contraditório e a ampla defesa. Neste sentido, Súmula 21: “FUNCIONÁRIO EM ESTÁGIO PROBATÓRIO NÃO PODE SER EXONERADO NEM DEMITIDO SEM INQUÉRITO OU SEM AS FORMALIDADES LEGAIS DE APURAÇÃO DE SUA CAPACIDADE”.

De acordo com o STF, a inassiduidade decorrente de greve, não pode implicar exoneração de servidor em estágio probatório, nem sanção disciplinar. RE 226.966/RS e ADI 3235/AL, respectivamente.

Também decidiu o STF que o estágio probatório não protege o servidor em caso de extinção do cargo. Neste caso, o não estável será exonerado.

Há sistemas funcionais (…) que incluem, como etapa do concurso, um período de exercício antecipado das funções do cargo, denominado estágio experimental [não é a mesma coisa que o estágio probatório]. Este estágio tem a natureza jurídica de prova de habilitação, a mesma, aliás, das demais provas de conhecimento e, como é óbvio, antecede à nomeação. O estagiário, assim, ainda não é servidor, mas mero candidato em fase de concurso [ressalve-se o conceito da Lei de Improbidade e do CP]. Em tais sistemas, parece-nos legítimo exigir do candidato que preencha os requisitos do cargo ao momento da designação para o estágio, e não ao momento da futura nomeação, e isso porque, embora ainda não ocupe cargo, o candidato vai exercer funções a ele relativas. (J.S)

 

6. Formas de vacância dos cargos públicos

 

Vacância é a saída do servidor público de seu cargo, emprego ou função. O cargo fica sem titular, tornando-o possível de ser ocupado por outra pessoa.

São hipóteses de vacância:

a) Exoneração: dispensa do servidor público por pedido deste ou pela Administração. Não assume caráter disciplinar

Exoneração a pedido: se o servidor estiver respondendo a processo administrativo, não poderá ser exonerado a pedido.

Exoneração de Ofício:

– cargos em comissão: a administração não precisa motivar o ato, pois o mesmo é discricionário. Servidor demissível “ad nutum”. Se houver indicação dos motivos, a administração ficará vinculada a esses motivos – é a aplicação da Teoria dos Motivos Determinantes – e terá que comprová-los.

– Não aprovação no estágio probatório: característica de ato vinculado, pois necessita obedecer ao procedimento estabelecido na lei e apontar os motivos em que se fundamenta. 

– Quando o servidor que já tomou posse no cargo público, não entra em exercício no prazo estabelecido na lei;

– quando for extinto cargo ocupado por servidor não estável;

– o servidor não estável está ocupando cargo que deva ser provido mediante reintegração de outro servidor anteriormente demitido ilegalmente;

– por insuficiência de desempenho (41, § 1º, III, da CF/88);

– por excesso de despesa com pessoal (169, § 4º, da CF/88).

 

 

 

 

 

b) Demissão: é imposta ao servidor pelo cometimento de falta disciplinar e tem a natureza de sancionatória;

c) Promoção;

c) Falecimento;

d) Aposentadoria;

e) Readaptação;

f) Posse em outro cargo inacumulável;

i) Avaliação insatisfatória de desempenho (art. 41, § 1º, III, da CF/88);

j) Para atender limite de despesas com pessoal ativo e inativo (art. 169, § 4º, da CF/88).

 

Ocorre simultaneamente vacância e provimento nos casos de promoção, readaptação e posse em outro cargo inacumulável.

 

Direitos e deveres dos servidores estatutários.

 

1. Dos Direitos

 

De acordo com o a Lei 8112/90, são direitos dos servidores:

a) vencimento e remuneração;

b) vantagens;

c) férias;

d) licenças;

e) afastamentos;

f) concessões;

g) tempo de serviço;

h) direito de petição.

 

O vencimento e remuneração já foi tratado em outro ponto deste resumo, restando destacar o quanto disposto na Súmula Administrativa nº 34/08 da AGU: "Não estão sujeitos à repetição os valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública".

 

Vantagens são entendidas como qualquer valor que não se enquadre na definição de “vencimento”. Só integram a “remuneração” as vantagens permanentes estabelecidas em lei (art. 41). Segundo art. 49, dividem-se em:

  • indenizações – não integram a remuneração em nenhuma hipótese. A lei prevê as seguintes:

– ajuda de custo (53 a 57);

– diárias (58 e 59);

– indenização de transporte (60);

– auxílio-moradia (60-A a 60-E)

  • retribuições, gratificações e adicionais – podem ou não integrar a remuneração. No art. 61 (numerus clausus) constam as seguintes:

– retribuição pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento;

– gratificação natalina;

– adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;

– adicional pela prestação de serviço extraordinário;

– adicional noturno;

– adiciona de férias;

– outros, relativos ao local ou natureza do trabalho;

– gratificação por encargo de curso ou concurso.

 

As licenças previstas na lei são:

  • por motivo de doença em pessoa da família;

  • por motivo de afastamento do cônjuge;

  • para o serviço militar;

  • para atividade política;

  • para capacitação;

  • para tratar de interesses particulares;

  • para o desempenho de mandato classista ou para participar de administração em cooperativa de servidores públicos;

  • para tratamento de saúde;

  • à gestante, à adotante e licença-paternidade

  • por acidente em serviço.

 

Os afastamentos previstos são:

  • para servir a outro órgão ou entidade (93);

  • para exercício de mandato eletivo (94);

  • para estudo ou missão no exterior (95 e 96);

  • para participação em programa de pós-graduação stricto sensu no país (96-A).

 

Todos os afastamentos ocorrem com a contagem do tempo de serviço para todos os efeitos legais, deles ressalvada em um único caso: o de afastamento para mandato político, em que a contagem não se faz para fins de promoção por merecimento. (C.A)

 

As concessões podem ser de três categorias:

  • direito de ausentar-se do serviço, sem qualquer prejuízo, durante (97):

– um dia, para doação de sangue;

– dois dias, para se alistar como eleitor;

– oito dias consecutivos em razão de casamento;

– oito dias consecutivos em razão de falecimento do cônjuge, companheiro, pais, madrasta ou padrasto, filhos, enteados, menor sob guarda ou tutela e irmãos;

  • direito a horário especial concedido (98):

– ao servidor estudante, sem prejuízo do exercício do cargo, exigida a compensação de horário;

– ao servidor portador de deficiência, comprovada a necessidade por junta médico oficial, sem exigência de comprovação de horário;

– ao servidor que tenha cônjuge, filho ou dependente portador de deficiência física, exigida a compensação de horário;

– ao servidor que atue como instrutor ou participe de banca examinadora, nas hipóteses que ensejam a percepção da gratificação por encargo de curso ou concurso do art. 76-A, exigida a compensação de horário, a ser efetivada no prazo de até 1 ano;

  • direito, concedido ao servidor estudante que mudar de sede no interesse da administração, de matricular-se em instituição de ensino congênere, em qualquer época, independentemente de vaga, na localidade da nova residência ou na mais próxima, extensivo ao cônjuge ou companheiro, aos filhos ou enteados do servidor que vivam em sua companhia, bem como aos menores sob sua guarda, com autorização judicial (99).

 

Trata-se a remoção da mudança do servidor, dentro do quadro a que pertence, com ou sem a alteração da sede de seu local de trabalho, com o objetivo de preencher cargo na lotação.(…) Não se trata de nova investidura(…) (A.F)

[distinção entre remoção e transferência:] Uma vez em vigor a nova Constituição, com o texto do art.37, II, impondo que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação em concurso público, sem a ressalva de que esta exigência somente se daria em relação à primeira investidura, tornou-se impossível a utilização do instituto da transferência. (…) Todavia, a remoção, que é a movimentação do servidor no mesmo órgão, dentro de sua carreira, implicando apenas em movimentação espacial, esta continua vigente(…) (A.F)

Obs.: houve revogação expressa da parte da Lei 8.112, que tratava de transferência (art. 23 e parágrafos, revogados pela Lei n. 9.527/97)

 

Existe também a figura da redistribuição (art. 37): é o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo Poder, com prévia apreciação do órgão central do SIPEC, observados os seguintes preceitos: a) interesse da administração; b) equivalência de vencimentos; c) manutenção da essência das atribuições dos cargos; d) vinculação entre os graus de responsabilidade e complexidade das atividades; e) mesmo nível de escolaridade, especialidade ou habilitação profissional; f) compatibilidade entre as atribuições do cargo e as finalidades institucionais do órgão ou entidade. Extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade no órgão ou entidade, o servidor estável que não for redistribuído será colocado em disponibilidade, até seu aproveitamento (ou ter exercício provisório, em outro órgão ou entidade, até seu adequado aproveitamento).

 

2. Do Regime Disciplinar

 

No art. 116, encontram-se os deveres dos servidores estatutários:

I – exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;

II – ser leal às instituições a que servir;

III – observar as normas legais e regulamentares;

IV – cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;

V – atender com presteza:

        a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo;

        b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal;

        c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública.

VI – levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo;

VI – levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração; (Redação dada pela Lei nº 12.527, de 2011)

VII – zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público;

VIII – guardar sigilo sobre assunto da repartição;

IX – manter conduta compatível com a moralidade administrativa;

X – ser assíduo e pontual ao serviço;

XI – tratar com urbanidade as pessoas;

XII – representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.

Parágrafo único.  A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa.

 

A inobservância dos deveres constitui infração funcional e acarreta para o servidor sanções disciplinares. A lei, porem, não relaciona sanção especifica para o descumprimento de casa um desses deveres. Estatui genericamente que será aplicada advertência, se não se justificar a imposição de penalidade mais grave (129).

 

A lei lista proibições no art. 117, cujos descumprimentos levam a penalidades especificamente indicadas na norma:

a) proibições que acarretam advertência (salvo se o servidor for reincidente, quando poderá ser suspenso):

I – ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato;

II – retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição;

III – recusar fé a documentos públicos;

IV – opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço;

V – promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição;

VI – cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado;

VII – coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político;

VIII – manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil;

XIX – recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

 

b) proibições que acarretam suspensão (além das hipóteses de reincidência do grupo anterior):

XVII – cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias;

XVIII – exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho;

 

c) proibições que acarretam demissão:

X – participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; (Redação dada pela Lei nº 11.784, de 2008). A lei cria exceções para esta hipótese.

XII – receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;

XIII – aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;

XIV – praticar usura sob qualquer de suas formas;

XV – proceder de forma desidiosa;

XVI – utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares;

 

d) proibições que acarretam demissão e incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 anos:

IX – valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;

XI – atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro.

 

As penalidades estão no art. 127 e podem ser:

a) advertência: é aplicada por escrito, nos casos listados ou em outros em que não se justifique a imposição de penalidade mais grave. Se o servidor não praticar nova infração, a advertência será excluída dos assentamentos funcionais em 3 anos.

 

b) suspensão: é aplicada no caso de reincidência de infrações sujeitas a advertência e nas demais infrações que não ensejam demissão. O prazo máximo de suspensão é de 90 dias, não recebendo o servidor remuneração durante esse período, o qual também não é contabilizado para qualquer efeito. Terá seu registro cancelado apos 5 anos de efetivo exercício, se o servidor não praticar nova infração.

A lei estabelece uma hipótese especifica de suspensão por ate 15 dias, para o servidor que, injustificadamente, recusar-se a ser submetido a inspeção médica determinada por autoridade competente, cessando os efeitos, uma vez cumprida a determinação (130, §1º).

Há possibilidade de a administração converter a suspensão em multa de 50% por dia de vencimento ou multa. Trata-se de decisão discricionária. Não existe multa como penalidade autônoma, apenas como substitutiva da suspensa, neste caso.

 

c) demissão: a lei estabelece uma lista de infrações que se sujeitam a essa penalidade. Daí se dizer que na esfera federal a aplicação da demissão é um ato vinculado, muito embora muitos dos termos sejam indeterminados, o que, de certa forma, leva à discricionariedade e à plena eficácia do art. 128 (explicado abaixo).

De acordo com o art. 132, será aplicada demissão:

I – crime contra a administração pública;

II – abandono de cargo;

III – inassiduidade habitual;

IV – improbidade administrativa;

V – incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;

VI – insubordinação grave em serviço;

VII – ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem;

VIII – aplicação irregular de dinheiros públicos;

IX – revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;

X – lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;

XI – corrupção;

XII – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

XIII – transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117 (listados acima).

Nos casos dos incisos IV, VIII, X e XI a demissão (bem como a destituição do cargo em comissão) implicará indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível (136).

Nos casos dos incisos I, IV, VIII, X e XI a demissão (bem como a destituição do cargo em comissão) impedirá que o ex-servidor retorne ao serviço público federal (137, pu).

 

d) cassação de aposentadoria ou de disponibilidade: aplicado ao inativo que, quando estava em atividade, tenha praticado infração punível com demissão (134). O STF, em dicersas ocasiões já disse que esta penalidade é constitucional.

 

f) destituição de cargo em comissão: aplicado para servidor que não seja titular de cargo efetivo, no caso de infrações sujeitas a penalidade de suspensão ou demissão (135).

 

g) destituição de função comissionada.

 

Para aplicação de qualquer penalidade, deve ser assegurado o contraditório e a ampla defesa. É apontada pela doutrina como exercício do poder discricionário, mas em qualquer caso deve ser considerada a natureza e gravidade da infração, os danos dela decorrente, as circunstâncias agravantes e atenuantes e os antecedentes funcionais (art. 128). Não ha discricionariedade quanto ao dever de punir.

 

O cancelamento dos registros de advertência e suspensão não tem efeito retroativo (131, parágrafo único).

 

A prescrição da ação disciplinar ocorre a partir do momento em que o fato se tornou conhecido, em (142):

a) 5 anos quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou de disponibilidade e destituição de cargo em comissão;

b) 2 anos, quanto à suspensão;

c) 180 dias, quanto à advertência.

 

Se a infração for também tipificada como crime ou contravenção, o prazo prescricional será o da lei penal (142, §2º).

O ressarcimento ao erário é imprescritível.

A abertura de sindicância ou de processo ou de PAD interrompe (não suspende) a prescrição, até decisão final da autoridade competente (142, §3º). De acordo com o STF, a prescrição interrompida pela instauração de PAD começa a fluir, por inteiro, imediatamente depois do término do prazo para que a lei estabelece para a decisão ser proferida, caso não tenha sido proferida até essa data: 140 dias (60 dias, prorrogáveis por mais 60, para conclusão do PAD + 20 dias para a autoridade julgadora proferir sua decisão).

 

 

Responsabilidade do servidor e processo disciplinar

 

1. Responsabilidade do servidor

 

O mesmo ato pode acarretar responsabilização nas esferas administrativa (penalidades disciplinares), civil (indenização por danos patrimoniais e morais) e criminal (sanções penais).

 

A responsabilidade civil dos agentes públicos é do tipo subjetiva, por culpa comum. Ou seja, respondem pelos danos que causar se o Estado provar que houve dolo ou culpa. A ação do Estado contra o servidor é denominada ação regressiva.

 

A responsabilidade penal decorre da pratica de ato que configure crime ou contravenção (123). Há determinados crimes que a lei considera próprios de servidores.

 

De acordo com o art. 125, as responsabilidades civil, penal e administrativa são independentes. Pode-se dizer que essa é a regra geral. Mas há exceções:

a) a condenação criminal do servidor, implica responsabilidade automática do servidor nas esferas civil e administrativas;

b) a absolvição criminal pela negativa do fato ou da autoria, interfere nas esferas administrativa e civil (126), de maneira que a condenação deve ser desfeita, se já tiver ocorrido.

 

A absolvição criminal por insuficiência de provas ou por qualquer outra razo, não interfere das demais esferas.

 

A doutrina e a jurisprudência utilizam a expressão “falta residual” para se referir ao fato que não chega a acarretar condenação na seara penal, mas configura ilícito administrativo ou cível. Sobre o assunto, destaque-se a Súmula 18 do STF: “PELA FALTA RESIDUAL, NÃO COMPREENDIDA NA ABSOLVIÇÃO PELO JUÍZO CRIMINAL, É ADMISSÍVEL A PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA DO SERVIDOR PÚBLICO”.

 

2. Instrumentos de apuração da responsabilidade dos servidores públicos

 

São dois os instrumentos para apuração da responsabilidade administrativa dos servidores públicos, quanto a fatos praticados no exercício da função ou relativas às atribuições do cargo: sindicância e PAD.

 

A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover sua apuração imediata, mediante sindicância ou PAD (143).

 

O PAD será sempre necessário para aplicação das penalidades de suspensão por mais de 30 dias, demissão, cassação de aposentadoria, de disponibilidade e destituição de cargo em comissão (146). Para aplicação de advertência e suspensão por ate 30 dias, basta a sindicância.

 

Sindicância

 

A sindicância é meio mais célere para apurar irregularidades praticadas pelos servidores. Da sua conclusão pode resultar uma das seguintes hipóteses (149):

a) arquivamento do processo;

b) aplicação das penalidades de advertência ou de suspensão por até 30 dias;

c) instauração de PAD, se o caso ensejar penalidade mais grave. Neste caso, os autos da sindicância integrarão o processo disciplinar, como peca informática da instrução (154).

 

Enquanto a sindicância tiver caráter meramente investigativo (inquisitório), sem que exista acusação formal a um servidor, ou alguma imputação que possa ser contraditada, não se exige o respeito ao contraditório e à ampla defesa.

 

Sempre que a administração pretender aplicar uma penalidade, mediante procedimento de sindicância, devera assegurar, obrigatoriamente, contraditório e ampla defesa.

 

Ressalta-se que a sindicância não é uma etapa do PAD, nem é obrigatório que o preceda. Mas se os fatos apurados na sindicância ensejarem punição mais grave que a possível em sua seara, os autos da sindicância os autos da sindicância integrarão o PAD como peca informativa da instrução.

 

Processo Administrativo Disciplinar

 

O Processo Administrativo Disciplinar compreende três fases, a instauração, o inquérito administrativo dividido em instrução, defesa e relatório, e o julgamento.

 

Se a Autoridade Administrativa não tiver elementos suficientes para instaurar o Processo Administrativo Disciplinar, quer por dúvidas quanto a autoria do fato ou por quanto a irregularidade ou não no serviço público procederá à sindicância.

 

Vejamos agora sucintamente, fases que compõem o Processo Disciplinar:

a) Instauração: Ocorre com a publicação do ato que constitui a comissão que vai julgar o indigitado servidor. É de suma importância que a peça de início determine de forma clara e precisa o objeto da lide de forma a possibilitar a justificação plena do apontado;

 

b) Inquérito Administrativo: É dividido em três sub-fases: Instrução, Defesa e Relatório.

Instrução: Na instrução são apurados de forma precisa os fatos que deram origem ao Processo Administrativo Disciplinar.

O servidor poderá acompanhar o processo pessoalmente ou por meio de procurador (156, caput), não sendo obrigatório o acompanhamento do processo por advogado. Vide SV. 5: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituicão.”

Concluídos todos os atos instrutórios (oitiva de testemunhas, do servidor, acareações etc.), de posse dos elementos de prova, a administração vai decidir pelo arquivamento do PAD ou pelo indiciamento do servidor, se entender que há tipificação de infração disciplinar.

Da indiciação constarão os fatos imputados ao servidor e as provas produzidas, devendo ser seguida pela citação do servidor, para que apresente a sua defesa escrita. Atenção: no PAD, a instrução precede a citação e a apresentação de defesa escrita!!

O indiciado é citado para apresentação de defesa escrita em 10 dias, contados da ciência da citação. Se houver mais de um indiciado, o prazo será comum, de 20 dias, a contar da citação do último citado. O prazo pode ser duplicado, pelo presidente da comissão. Pode haver publicação por edital quando, então, o prazo será de 15 dias, a contar da data da última publicação.

A citação é o último ato da instrução.

 

Defesa: caso o indiciado não apresente defesa, será decretada sua revelia, mas os efeitos são completamente diversos dos do processo civil, em decorrência do princípio da verdade material. No PAD, a revelia não gera presunção legal alguma contra o servidor (não possui efeito de confissão), vale dizer, o ônus probatório continua sendo da administração. Ao revel será nomeado defensor dativo, que devera ser de ocupante de cargo efetivo superior ou do mesmo nível do do indiciado, ou ter grau de escolaridade superior ou igual.

Sempre haverá uma defesa escrita no PAD. Após sua analise, passa-se à última fase da inquérito administrativo: a elaboração do relatório.

 

Relatório: deve constar um resumo das peças principais dos autos e as provas em que a comissão se baseou para formar seu convencimento. Sempre devera ser conclusivo, devendo a comissão manifestar sua opinião sobre a inocência ou responsabilidade do servidor. Neste último caso, devera indicar os dispositivos transgredidos, bem como as atenuantes e agravantes. Terminado o relatório, encerra-se o trabalho da comissão, sendo o processo encaminhado para a autoridade que determinou a sua abertura, para julgamento.

 

b) Julgamento: a autoridade julgadora deve proferir a decisão em 20 dias, contados do recebimento do processo (167), prazo que é impróprio. A conseqüência que pode advir da demora não é a nulidade do processo, mas a prescrição da infração. Se esta se der por motivo imputável à autoridade julgadora, será esta responsabilizada (169, §2º).

 

Se a penalidade a ser aplicada exceder a alçada da que determinou a instauração do PAD, será ele encaminhado à autoridade competente. Se houver mais de um indiciado, o julgamento caberá à autoridade competente para imposição da penalidade mais grave (167).

 

De acordo com o art. 141, as penalidades serão aplicadas:

a) quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade, pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República,;

b) quando se tratar de suspensão superior a 30 (trinta) dias, pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencionadas no item “a”;

c) nos casos de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias, pelo chefe da repartição e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos,;

d) quando se tratar de destituição de cargo em comissão, pela autoridade que houver feito a nomeação.

 

De acordo com o STF, a competência para aplicação da penalidade de demissão pode ser delegada pelo PR a seus ministros. MS 25.518.

 

A autoridade julgadora não está vinculada ao parecer da comissão. Mas existe uma vinculação relativa, já que a lei diz que o relatório deve ser acatado, salvo se contrariar a prova dos autos. Apenas neste caso a autoridade poderá agravar ou abrandar a penalidade indicada ou isentar o servidor da penalidade.

 

Se ocorrer a extinção da punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos do servidor (170). Verificada a ocorrência de vício insanável, a autoridade que determinou a instauração do processo ou outra de hierarquia superior declarará a sua nulidade, total ou parcial, e ordenará, no mesmo ato, a constituição de outra comissão para instauração de novo processo (169).

 

Rito sumário

 

Nos casos de acumulação ilícita de cargos públicos e abandono de cargo ou inassiduidade habitual a lei estabeleceu um rito especial de investigação e julgamento, denominado de rito sumário.

 

O prazo de conclusão do PAD é de 30 dias, contados do ato que constituir a comissão, prorrogáveis por mais 15 dias.

 

Quanto à acumulação ilegal de cargos, detectada a qualquer tempo, o servidor será notificado para exercer a opção no prazo improrrogável de 10 dias. Se o servidor não fizer a opção será instaurado PAD, sob procedimento sumario, para apurar e regularizar a situação. A opção pelo servidor até o último dia do prazo para defesa configurará sua boa-fé, hipótese em que se converterá automaticamente em exoneração do outro cargo

 

O PAD sob rito sumario terá as seguintes fases:

a) instauração: com a publicação do ato que constituir a comissão, a ser composta por dois servidores estáveis, devendo simultaneamente indicar a autoria e a materialidade da transgressão objeto da apuração;

b) instrução sumária: compreende indiciação, defesa e relatório;

c) julgamento.

 

Configurada a acumulação ilegal e provada a má-fé, aplicar-se-á pela de demissão, cassação de aposentadoria ou de disponibilidade em relação aos cargos, empregos ou funções.

 

No caso de abandono de cargo, a indicação da materialidade consiste na indicação precisa do período de ausência intencional do servidor ao serviço superior a 30 dias. No caso de inassiduidade habitual, a materialidade é configurada com a indicação dos dias de falta ao serviço sem causa justificada, por período igual ou superior a 60 dias, interpoladamente, durante o período de 12 meses.

 

Revisão do PAD

 

Está regulada nos arts. 174 a 182 da Lei 8112/90. Como visto, o PAD federal ocorre em instancia única, não existe garantia de duplo grau (a demissão, por exemplo, é julgada pelo PR, não cabendo recurso hierárquico impróprio). A revisão não é uma segunda instancia do PAD. A rigor, é um novo PAD que se processa em apenso ao anterior, que já deve ter sido concluído.

 

Somente cabe quando se apresentarem fatos novos ou circunstancias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada (174), desde que não apreciados no processo originário (176). A simples alegação de injustiça não constitui fundamento para a revisão.

 

Pode ocorrer de ofício ou a apedido do servidor; ou a pedido da família ou curador, em caso de ausência/falecimento/desaparecimento ou incapacidade mental, respectivamente.

 

Pode ocorrer a qualquer tempo. Não é alcançada pela prescrição. Se julgada procedentes, torna sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se os direitos do servidor, salvo em relação à destituição do cargo em comissão, que será revertida em exoneração.

 

Dois pontos importantes:

a) no PAD o ônus da prova é da administração. Na revisão a pedido, cabe ao requerente, ha inversão do ônus;

b) na revisão não se admite a reformatio in pejus. Trata-se de exceção ao princípio da verdade material que faz com que nos processos administrativos a regra seja a possibilidade de agravamento da penalidade.

 

 

Regime previdenciário do servidor estatutário. Normas e princípios constitucionais. O novo regime previdenciário.

 

No art. 40, a CRF trata do regime de previdência social aplicável aos titulares de cargos efetivos da União, estados, DF e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações. O STF já decidiu que essa regra é obrigatória, declarando inconstitucional lei que incluía servidores não efetivos no regime disciplinado pelo art. 40.

Trata-se do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), o qual não se aplica para os ocupantes exclusivamente de cargos em comissão, função temporária e emprego público (§13).

O RPPS foi profundamente alterado pelas reformas realizada por meio da EC 20/98 e 41/03, que se propuseram a assegurar um relativo equilíbrio financeiro ao sistema. A EC 47/05 atenuou algumas perdas de direitos previdenciários que os servidores tiveram com a EC 41/03.

De acordo com o regramento constitucional, deve-se destacar algumas características/regras:

  • O regime tem caráter contributivo: não importa apenas o tempo de serviço do servidor, mas o tempo de efetiva contribuição, sendo vedado ao legislador o estabelecimento de algum tempo de contribuição fictício.

 

  • O regime tem caráter solidário. A referência textual à solidariedade (introduzida pela EC 41/03) teve como intuito reforçar a legitimidade da exigência de contribuição aos aposentados e pensionistas.

 

  • Devem contribui para o sistema o ente público, os servidores ativos, inativos e pensionistas (caput), devendo observar critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema.

A contribuição da União foi regulamentada na Lei 10.887/04, estabelecendo que será o dobro da contribuição do servidor ativo, cuja arrecadação ser contabilizada em conta específica. A União devera cobrir, ainda, eventuais insuficiências financeiras para pagamento dos benefícios (art. 8º).

 

  • O §18 detalha a regra da contribuição dos aposentados e pensionistas: a partir da EC 41/03 passa a incidir contribuição previdenciária sobre aposentadorias e pensões, concedidas pelo RPPS, que superem o limite máximo para os benefícios do RGPS, com percentual igual ao estabelecido para os servidores ativos (11%). O STF declarou constitucional a contribuição dos inativos e pensionistas, mesmo dos que já o eram ao tempo da entrada em vigor da EC 41/03, ou que já tivessem conquistado direito adquirido ao benefício (4º, EC 41/03). ADI 3128/DF.

O art. 4º da EC 41/03 estabelecia uma contribuição maior para os que já fossem aposentados ou pensionistas, ou tivessem direito adquirido ao benefício, ao tempo de sua publicação: a contribuição incidiria sobre o que ultrapassasse 50% do teto do RGPS para beneficiários dos Estados, DF e Municípios e 60%, para os da União. O STF considerou a diferenciação inconstitucional, firmando que a contribuição deve ser idêntica, em qualquer caso, e incidir sobre o que ultrapassar o teto do RGPS. Informativo 357.

As alíquotas cobradas pelos Estados, DF e Municípios, tanto de seus servidores quanto de seus aposentados e pensionistas não poderão ser inferiores à cobrada pela União (149, §1º, com redação dada pela EC 41/03).

 

  • A contribuição incidira apenas sobre as parcelas de aposentadorias em pensões que superem o dobro do teto do RGPS quando o beneficiário for portador de doença incapacitante, na forma da lei (§21 incluído pela EC 47/05).

 

  • O servidor que completar os requisitos para aposentadoria voluntária não proporcional (§1º, III, a), mas que decidir continuar em atividade, fará jus a um abono de permanência, que equivale à dispensa de pagamento da contribuição previdenciária (§18).

A EC 41/03 também confere direito ao abono de permanência aos servidores que: a) ingressaram no serviço público antes da EC 20/98 e que, podendo requerer aposentadoria voluntaria, nos termos da regra de transição prevista no art. 2º da EC 41, não o façam; b) tinham direito adquirido à aposentadoria na data da publicação da EC 41 e permaneçam na ativa. V. 2º, §5º e 3º, §1º da EC 41/03.

 

  • A EC 41/03 vedou a existência de mais de um regime próprio para os titulares de cargos efetivos e de mais de uma unidade gestora (§20). Ressalvou, porem, o regime de previdência dos militares, que deve ser disciplinado em lei própria (142, 3º, X).

 

  • É vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do RPPS, ressalvadas as decorrente de cargos acumuláveis (§6º).

 

  • É vedada adoção de critérios diferenciadores para concessão de aposentadoria para os abrangidos pelo RPPS, ressalvados os definidos em LC, para os servidores: a) portadores de deficiência; b) que exerçam atividades de risco; c) cujas atividades sejam exercidas em condições especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física. (§4º). Corroborando sua novel posição concretista individual direta, o STF, no julgamento do MI 721, diante da ausência da referida lei complementar regulamentadora da aposentadoria especial do servidor público, determinou que fossem aplicadas as disposições concernentes à aposentadoria especial dos trabalhadores em geral, previstas na Lei n. 8.213/912.

Apesar da vedação, o STF considera que os agentes, sujeitos a regime celetista antes da CRF de 88, que foram transformados em estatutários por forca da exigência de instituição de regime jurídico único, têm direito adquirido a contagem especial do tempo de serviço prestado como celetistas em condições insalubres, perigosas ou penosas, nos termos da legislação à época aplicável. RE 258.327/PB.

 

  • Os proventos serão calculados tendo como base as contribuições dos servidores (§3º). Essa alteração feita pela EC 41/03 representa o fim da aposentadoria com proventos integrais, que não corresponderão mais à ultima remuneração do servidor. O valor será uma média calculada com base nas remunerações sobre as quais o servidor contribuiu ao longo de sua via profissional (80% maiores contribuições), nos termos da lei. A Lei em questão é a 10887/04.

A expressão ‘proventos proporcionais’, que a Constituição usa, logicamente parece contrapor-se a ‘proventos integrais’, que a Constituição não mais usa. Continuaremos nos servindo desta terminologia tradicional, mas cumpre esclarecer que, a partir da Emenda 41, de 19.12.03, ‘proventos integrais’ não mais significa, como anteriormente, que os proventos corresponderão ao que o servidor percebia na ativa. (C.A)

 

  • Todos os valores de remuneração, considerados para o cálculo dos proventos, serão devidamente atualizados na forma da lei (§17).

 

  • Os proventos e pensões não podem exceder a remuneração do servidor, no cargo em que se deu a aposentadoria ou serviu de referência para concessão da pensão.

 

  • Assegura-se o reajustamento dos benefícios, de modo a preservar o valor real, na forma da lei (§8º). A redação original desse parágrafo, previa a regra da paridade, segundo a qual sempre se modificassem as remunerações dos servidores em atividade, os proventos seriam reajustados pelos mesmos índices e na mesma data, alem de se entenderem aos aposentados e pensionistas benefícios e vantagens concedidos aos pensionistas.

A EC 41/03 acabou com a regra da paridade para os que ingressaram no serviço público após a sua publicação. Todavia, o STF tem decisões que atenuam a regra da paridade para os que ainda fazes jus a ela: entende que só devem ser estendidos aos aposentados as vantagens de natureza geral, que não dependam do atendimento de condição escrita em lei (ex.: gratificações vinculadas ao desempenho). Todavia, se a administração começar a pagar indistintamente, sem qualquer critério de aferição do desempenho, considera manter o caráter geral e, portanto, ser extensível a todos que fazem jus à regra da paridade.

Segundo a S. 680 do STF: “O DIREITO AO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO NÃO SE ESTENDE AOS SERVIDORES INATIVOS”. Considera o STF que o auxílio-alimentação é verba de natureza indenizatória, que visa a cobrir dispêndios dos servidores ativos, não incorporáveis e não extensíveis.

 

  • Após a EC 41/03, a pensão por morte será igual: a) se o servidor for aposentado quando de seu óbito, totalidade dos proventos que percebia, até o limite máximo do RGPS, acrescido de 70% da parcela que exceda a esse limite; b) se o servidor estivesse na ativa quando do falecimento, totalidade da remuneração no cargo efetivo que ocupava, até o limite máximo do RGPS, acrescido de 70% da parcela que exceda a esse limite.

Antes da EC 41/03 não havia esse redutor de 30% sobre o que excedesse o teto do RGPS.

A norma a ser aplicada vai depender da data do óbito. Aplica-se a norma em vigor neste momento.

 

  • A remuneração, mesmo que decorrentes do acúmulo de cargos ou empregos, o acúmulo desta com proventos e o acúmulo de proventos devem respeitar o teto do art. 37, XI.

 

Hipóteses de concessão de aposentadoria pelo RPPS (§1º)

 

Por invalidez Permanente

Acidente comum

 

Proventos proporcionais

 

Acidente em serviço. Moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei

O legislador ordinário devera determinar como serão calculados os proventos.

Proventos integrais

Compulsória

70 anos

Não precisa cumprir tempo mínimo de serviço público, pois a saída é compulsória

Proventos proporcionais

Voluntária

10 anos de efetivo exercício no serviço público; 5 anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria

Homem – 60 anos e 35 de contribuição;

Mulher – 55 anos e 30 de contribuição

Proventos Integrais

OBS: o professor que comprove exclusivo tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, terão o tempo de contribuição e a idade reduzidas em 5 anos.

Homem – 65 anos;

Mulher – 60 anos

Proventos proporcionais

OBS: não se exige tempo de contribuição mínimo

 

Como visto, todas as aposentadorias, para quem ingressou após a EC 41/03, será:

a) quanto à base de cálculo: calculada com base na média das 80% maiores contribuições (acabou com regra dos proventos iguais à remuneração do último cargo efetivo);

b) quanto ao critério de reajuste (para aposentadorias e pensões): calculada com base na inflação, a fim de preservar o valor real (acabou com a regra da paridade = os inativos recebiam o mesmo reajuste dos inativos, nos mesmos índices e na mesma data).

 

A EC 70/12 criou uma exceção a essa regra, exclusivamente para a aposentadoria por invalidez. Quem tiver ingressado até a data da publicação da EC 41, em 19/12/03, e que já tenha se aposentado ou senha a se aposentar por invalidez permanente, fará jus a proventos calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria e reajuste dos inativos, igual ao dos ativos (paridade).

Atenção: continua sendo proporcional, apenas não será calculada com base na média das contribuições!

 

 

As regras de transição.

 

As principais regras de transição, são:

 

a) art. 2º da EC 41 diminuição da idade mínima (sem aposentadoria com base na última remuneração e sem paridade);

b) art. 6º da EC 41 aposentadoria com base na última remuneração + paridade;

c) art. 3º da EC 47 diminuição da idade mínima + aposentadoria com base na última remuneração + paridade;

d) EC 70 c/c art. 6º-A da EC 41, já explicada acima.

 

Para facilitar a compreensão, os requisitos serão indicados em tabelas, a seguir:

 

 

APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA (por tempo e idade)

Art. 2º da EC 41/03

Ingresso no Serviço Público anterior à EC. Nº 20, completado as exigência após a EC 41.

 

Categorias

HOMENS

MULHERES

Critérios

Integral

Integral

Idade Mínima

53 anos

48 anos

Tempo Mínimo no cargo

05 anos

05 anos

Tempo de Contribuição

35 anos

30 anos

Tempo de pedágio

20% sobre o tempo faltante para completar o tempo de contribuição em 16/12/98

20% sobre o tempo faltante para completar o tempo de contribuição em 16/12/98

Tempo Mínimo no

Serviço Público

-0-

-0-

Redução dos proventos para cada ano antecipado, nos termos do art. 2º da EC. 41/03

Aplicação do FATOR REDUTOR, para cada ano que faltar para atingir a idade de 60 anos, homem e 55, mulher: 3,5% (para quem completar os requisitos até dez/05) e 5% )para quem completar a partir de 1º/jan/06)

Aplicação do FATOR REDUTOR, para cada ano que faltar para atingir a idade de 60 anos, homem e 55, mulher: 3,5% (para quem completar os requisitos até dez/05) e 5% )para quem completar a partir de 1º/jan/06)

Base de Cálculo

Médias das Contribuições a partir de jul/94

Médias das Contribuições a partir de jul/94

Forma de Reajuste

Sem paridade

Sem paridade

 

Os Magistrados, membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas, se homem, terão o tempo de serviço até 16/12/98 contado com acréscimo de 17%.

 

Magistério, na Educação Infantil, Ensino Fundamental e Médio, se homem, terá o tempo de serviço até 16/12/98 contado com acréscimo de 17%. Se mulher, o acréscimo será de 20%.

 

Ressalvada a opção pela Regra Geral do Artigo 40 da Constituição Federal

 

ABONO DE PERMANÊNCIA para o servidor que a partir de 01/01/04 tenha completado as exigências para a aposentadoria (quadro acima), e optou por permanecer em atividade, até completar a exigência para a compulsória – §5º, art. 2º da EC 41.

 

 

 

APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA (por tempo e idade)

Art. 6º da EC 41/03

Ingresso no Serviço Público anterior à EC. Nº 41, completado as exigências a partir de 01/01/04.

 

Categorias

HOMENS

MULHERES

Critérios

Integral

Integral

Idade Mínima

60 anos

55 anos

Tempo Mínimo no cargo

05 anos

05 anos

Tempo de Contribuição

35 anos

30 anos

Tempo Mínimo de Carreira

10 anos

10 anos

Tempo Mínimo no

Serviço Público

20 anos

20 anos

Base de Cálculo

Última Remuneração

Última Remuneração

Forma de Reajuste

Com paridade

Com paridade

 

Nas Aposentadorias ESPECIAL de Magistério, será reduzido 5 anos na Idade e no Tempo de Contribuição – § 5º do art. 40 da CF.

 

Ressalvada a opção pela Regra Geral do art. 40 da CF, ou pela Regra de Art. 2º da EC. 41.

 

 

 

APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA (por tempo e idade)

Art. 3º da EC 47/05

Ingresso no serviço público até 16/12/98, completado as exigências a partir de 01/01/2004.

 

FÓRMULA 85/95

 

Categorias

HOMENS

MULHERES

Critérios

Integral

Integral

Tempo Mínimo no

Serviço Público

25 anos

25 anos

Tempo Mínimo de

Carreira

15 anos

15 anos

Tempo Mínimo no Cargo

05 anos

05 anos

 

 

 

Tempo

 

 

Idade

Tempo de

Contribuição

Idade

Tempo de

Contribuição

Idade

36

59

31

54

37

58

32

53

38

57

33

52

39

56

34

51

40

55

35

50

41

54

36

49

Base de Cálculo

Última remuneração

Última remuneração

Forma de Reajuste

Com paridade

Com paridade

 

IMPORTANTE

 

Na tabela acima, no que se refere tempo/Idade, aplicou-se a REDUÇÃO de IDADE prevista no art. 3º, III da EC 47/05, relativamente ao limites do art. 40, § 1º, III, alínea “a”, da CF, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder o tempo mínimo previsto (não aplicável para benefícios especiais, ex.: professores).

 

Fórmula 85/95 – Significa que, cumprido o estabelecido no quadro acima, o tempo de contribuição + idade, deve ser = 85 para mulheres e = 95 para homens.

 

Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pela Regra Geral do art. 40 da CF ou pelas Regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da EC. 41/03.

 

 

O sistema de previdência complementar.

 

A previsão para instituição de um regime de previdência complementar foi trazida pela EC 20/98, que acrescentou o §14 ao art. 40. Ao instituir o regime de previdência complementar para os servidores de cargos efetivos, a União, Estados, DF e Municípios poderão fixar o limite máximo do RGPS para o pagamento de aposentadorias e pensões do RPPS.

De acordo com o §15, esse regime de previdência complementar:

a) deverá ser instituído por lei de iniciativa do Poder Executivo;

b) será instituído por intermédio de entidades fechadas;

c) terá natureza pública;

d) somente poderá adotar modalidade de contribuição definida.

 

Para os servidores que tiverem ingressado antes da criação do regime de previdência complementar, só se aplicará este regime mediante prévia e expressa opção.

 

A União editou a Lei 12.618/12, criando a previdência complementar do servidor público federal.

 

 

ALGUNS ACÓRDÃOS:

 

1) EXTENSÃO DE VANTAGENS A APOSENTADOS:

 

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE SEGURIDADE SOCIAL E DO TRABALHO – GDASST. LEI 10.483/02. EXTENSÃO AOS INATIVOS. POSSIBILIDADE. PERCENTUAL. PARIDADE ENTRE ATIVOS, APOSENTADOS E PENSIONISTAS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS.

1. Nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação. Súmula 85 do STJ.
2. Por força do artigo 40, § 8º, da Constituição Federal (redação anterior à EC 41/03), as
vantagens pecuniárias concedidas aos servidores em atividade devem ser estendidas aos inativos e pensionistas, sob pena de malferimento ao princípio da isonomia. Precedentes da Corte.
3.
De caráter genérico e impessoal, a GDASST deve ser calculada, em relação aos servidores públicos aposentados e aos pensionistas, de acordo com os mesmos critérios e nas mesmas proporções utilizados para os servidores ativos, sob pena de violação ao citado dispositivo constitucional.
(…)

5. Nas ações em que tenha havido condenação, aplica-se a regra do art. 20, § 3º, do CPC, afastada a aplicação da norma do § 4º, ainda que vencida a Fazenda Pública. Esse Tribunal tem entendido que, nos caso em que a matéria discutida já tem entendimento pacífico nos tribunais, não oferecendo maior complexidade, é cabível sua fixação em 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação.
6. Correção monetária aplicada com base nos índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal, incidindo desde o momento em que cada prestação se tornou devida.
7. Juros moratórios mantidos em 0,5% (meio por cento) ao mês a partir da citação, conforme os ditames da Medida Provisória nº. 2.180-35/2001.
8. Apelação da União desprovida.
9. Apelação dos autores e remessa oficial tida por interposta parcialmente provida.

[TRF1, AC 2008.38.00.012668-6/MG, Rel. Dês. Federal Neuza Maria Alves da Silva, e-DJF1 09/07/09]

 

  1. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE TÉCNICO-ADMINISTRATIVA (GDATA). NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO INDIVIDUAL. EXTENSÃO AOS SERVIDORES INATIVOS. IMPOSSIBILIDADE.

  2. – CUIDA-SE A GDATA DE VANTAGEM PROPTER LABOREM, ADSTRITA À AVALIAÇÃO INDIVIDUAL DE DESEMPENHO DO SERVIDOR EM PLENO EXERCÍCIO, OBJETIVANDO ESTIMULAR O DESEMPENHO FUNCIONAL MEDIANTE A CORRESPECTIVA E PROPORCIONAL RETRIBUIÇÃO FINANCEIRA; DIANTE DESTA CONSTATAÇÃO, INCABÍVEL É A EXTENSÃO DA VANTAGEM LEGAL AOS INATIVOS.

  3. – QUANTO À OBSERVÂNCIA DO ART. 40, §8º DA CF/88, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TEM ENTENDIDO QUE A EXTENSÃO AOS APOSENTADOS DOS BENEFÍCIOS E VANTAGENS POSTERIORMENTE CRIADOS SÓ DIZ RESPEITO A AQUELES DE CARÁTER GERAL, O QUE EXCLUI SITUAÇÕES PARTICULARES INCOMPATÍVEIS COM A CONDIÇÃO DE APOSENTADO.

  4. – NÃO SE REVESTINDO DO CARÁTER DE GENERALIDADE, FICA AFASTADA A POSSIBILIDADE DE SUA EXTENSÃO AOS INATIVOS E PENSIONISTAS COM BASE NA ALEGAÇÃO NO PRINCÍPIO ISONÔMICO.

  5. – APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

  6. [TRF5, AC 377320/CE, Rel. Dês. Federal José Baptista de Almeida Filho, DJ 03/11/06]

 

 

 

 

2) REMOÇÃO DE SERVIDOR X INTERESSE FAMILIAR

 

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO. ENFERMIDADE DA GENITORA IDOSA. LEI N. 8.112/90. POSSIBILIDADE. SITUAÇÃO FÁTICA CONSOLIDADA. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À FAMÍLIA E AO IDOSO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL.

1. A remoção de servidor para outra localidade, independentemente do interesse da Administração, por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente, está condicionada à comprovação por junta médica oficial, a teor do disposto no art. 36, parágrafo único, III, b da Lei 8.112/90.
2.
Comprovada pela junta médica oficial que a genitora do servidor necessita de acompanhamento médico e de suporte familiar, existente o direito líquido e certo à remoção, independentemente da existência de vagas.

3. Desaconselhável a desconstituição da situação fática consolidada há mais de 8 (oito) anos, ante o deferimento do efeito suspensivo no agravo de instrumento e a ausência de prejuízo a terceiros.
4. A Constituição Federal, art.226 e 229 garante especial proteção do Estado à família e ao idoso.
5. Apelação provida.

[TRF1, AMS 0012094-63.2001.4.01.3400/DF, Rel. Dês. Federal Carlos Olavo, e-DJF1 17/03/2010]

 

ADMINISTRATIVO. REMOÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. CONFLITO DE INTERESSES ENTRE PARTICULAR E ESTADO. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA UNIDADE FAMILIAR. ART. 226 DA CF/88.

1.O AGRAVANTE OBJETIVA A REFORMA DA DECISÃO A QUO, QUE INDEFERIU O PEDIDO DE SUSPENSÃO DO ATO ADMINISTRATIVO EM QUE FOI DETERMINADA A SUA TRANSFERÊNCIA PARA O GRUPAMENTO DE FUZILEIROS NAVAIS DE OUTRO ESTADO.

2.HAVENDO CONFLITO ENTRE O INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DO PARTICULAR, DEVE PREVALECER O PRINCÍPIO DA UNIDADE FAMILIAR, CONSAGRADO PELA ART. 226 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, QUE CONCEDEU ESPECIAL PROTEÇÃO À FAMÍLIA, VISANDO EVITAR A DESAGREGAÇÃO DO NÚCLEO FAMILIAR, BEM COMO GARANTIR O DEVER DE ASSISTÊNCIA DOS PAIS NA EDUCAÇÃO DOS FILHOS, MORMENTE NOS CASOS DE PROBLEMAS DE SAÚDE.

3.RESTANDO DEVIDAMENTE COMPROVADO OS PROBLEMAS DE SAÚDE ENFRENTADOS PELOS FILHOS DO RECORRENTE, BEM COMO A NECESSIDADE DE RECURSOS ESPECIALIZADOS PARA O TRATAMENTO E ACOMPANHAMENTO INTENSIVO DOS MESMOS, O SEU DESLOCAMENTO ACARRETARIA NÃO APENAS A DESAGREGAÇÃO DO NÚCLEO FAMILIAR, MAS, SOBRETUDO, DANOS IRREPARÁVEIS ÀQUELES, EM DECORRÊNCIA DA SUSPENSÃO DO TRATAMENTO.

4. AGRAVO E INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

[TRF5, AGTR 66292/RN, Rel. Dês. Federal Ubaldo Ataíde Cavalcante, DJ 27/10/2006]

 

3) REVISÃO GERAL ANUAL E INÉRCIA

 

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO GERAL E ANUAL DOS VENCIMENTOS. ART. 37, X, DA CRFB/88. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA DE INICIATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. OMISSÃO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. PRECEDENTES DO STF. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
1. O art. 37, X, da CF/88, com redação fornecida pela EC n. 19/98, garantiu aos servidores públicos o direito à
revisão geral anual das suas remunerações, a ser promovida mediante lei específica de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. Precedentes do STF.
2.
Não ao cabe ao Poder Judiciário fixar prazo para o executivo deflagrar processo legislativo, a fim de revisar a remuneração dos servidores públicos, nem suprir tal inércia, sob pena de violação ao princípio da Separação e Independência dos Poderes. Precedentes desta Corte e do STF.
3. Apelação improvida.

[TRF1, AC 2003.34.00.010942-2/DF, Rel. Dês. Federal Francisco de Assis Betti, e-DJF1 04/09/08]

 

SERVIDORES PÚBLICOS – LEGITIMIDADE DO SINDICATO – REVISÃO GERAL ANUAL DA REMUNERAÇÃO – ART. 37, X, CF/88 – EMENDA CONSTITUCIONAL 19 – ADIN 2.061/DF – MORA LEGISLATIVA – IMPOSSIBILIDADE DE IMPLEMENTAÇÃO PELO JUDICIÁRIO – INEXISTÊNCIA DO DIREITO À INDENIZAÇÃO – APELAÇÃO DA UNIÃO E REMESSA OFICIAL PROVIDAS – APELAÇÃO DO AUTOR PREJUDICADA.

1. O Sindicato, estando devidamente registrado no MTB, tem legitimidade para atuar como substituto processual, nos moldes do art. 8º, III, da CF/88 e no art. 240, "a", da Lei 8.112/90.

2. A EC nº 19/98 alterou a redação do inciso X do artigo 37 determinando que a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o §4º do artigo 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso e assegurada a revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices.

3. A Constituição reserva ao Presidente da República a iniciativa de proposição da lei revisora, de modo que não pode o Judiciário exigir ou impor prazo para a sua apresentação – como explicitado pelo STF na ADIN 2.061/DF -, muito mesmo implementar tal revisão, inclusive com a fixação do índice, o que implicaria invasão de competência e grave violação ao princípio constitucional da separação dos poderes.
4.
Incabível a fixação de indenização em decorrência da inércia legislativa da autoridade indicada pela norma constitucional.

5. Apelação da União e remessa oficial providas. Apelação do autor prejudicada.

[TRF1, AC 2003.33.00.028901-9/BA, Rel. Dês. Federal Luiz Gonzaga Barbosa Moreira, DJ 03/12/2007]

 

4) DESVIO DE FUNÇÃO

 

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. DESVIO DE FUNÇÃO. ILEGALIDADE. ENQUADRAMENTO. DIFERENÇAS DE VENCIMENTOS. ART. 37, II, CONSTITUIÇÃO. – O ART. 37, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ESTABELECE A NECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS PÚBLICOS, RESSALVADOS OS CARGOS EM COMISSÃO. – O DESVIO DE FUNÇÃO – CONFERIR A UM SERVIDOR FUNÇÕES ESTRANHAS ÀQUELAS ESPECÍFICAS DO CARGO PARA O QUAL PRESTOU CONCURSO – NÃO ENCONTRA APOIO LEGAL, TAMPOUCO JURISPRUDENCIAL, POR REPRESENTAR BURLA À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DE CONCURSO PÚBLICO. – INEXISTE O DIREITO DO AUTOR AO ENQUADRAMENTO E ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS PLEITEADAS. AS FUNÇÕES PARA AS QUAIS FOI NOMEADO, QUANDO DA CLASSIFICAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO, NÃO ALCANÇAM A REMUNERAÇÃO DE AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL. – INCABÍVEL O PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS, EIS QUE O REGIME DE PLANTÃO DE 24 HORAS DE TRABALHO POR 72 HORAS DE DESCANSO NÃO LHE GARANTE A PERCEPÇÃO DESSAS HORAS, POSTO QUE TAL JORNADA ENCONTRA-SE LEGALMENTE PREVISTA NO DECRETO 1.590/95, QUE EM SEU ARTIGO 2º.

– NÃO SE RECONHECE DIREITO DO AUTOR AO RETORNO À JORNADA DE 24 X 72 HORAS DE TRABALHO, EIS QUE NÃO DEMONSTRADOS PREJUÍZOS AO DEMANDANTE NEM ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO IMPROVIDA.

[TRF5, AC 393973/SE, Rel. Dês. Federal Paulo Machado Cordeiro, DJ 27/10/2006]

 

5) SUBMISSÃO AO RGPS

 

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DEVIDA PELA IMPRENSA OFICIAL DO ESTADO DO CEARÁ-IOCE. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO EM EXERCÍCIO NA EMPRESA PÚBLICA. SUBMISSÃO AO RGPS. ART. 13, PARÁG. ÚNICO DA LEI 8.212/91. 1. AOS EMPREGADOS DAS EMPRESAS PÚBLICAS, PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO, APLICA-SE O REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL-RGPS, UMA VEZ QUE O ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PREVIU O REGIME PREVIDENCIÁRIO PRÓPRIO (RPPS) TÃO SOMENTE PARA OS SERVIDORES TITULARES DE CARGOS EFETIVOS. 2. SE O SERVIDOR PÚBLICO, AINDA QUE EFETIVO, FOR CEDIDO À PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA, SUBMETE-SE AO RGPS, QUANTO AOS VALORES RECEBIDOS NO EXERCÍCIO DE SUA ATIVIDADE PERANTE ÀQUELE ENTE (REDAÇÃO ORIGINÁRIA DO ART. 13, PARÁG. ÚNICO DA LEI 8.212/91) DEVENDO, POR CONSEGUINTE, RECOLHER A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA O INSS. 3. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DO ESTADO DO CEARÁ IMPROVIDAS.

[TRF5, AC 364499/CE, Rel. Dês. Fedetal Napoleão Maia Filho, DJ 11/10/2006]

 

6) CONTRIBUIÇÃO SOBRE REMUNERAÇÃO PELA FUNÇÃO DE CHEFIA

 

TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. PLANO DE CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL. CONTRIBUIÇÃO SOBRE REMUNERAÇÃO DECORRENTE FUNÇÃO DE DIREÇÃO, CHEFIA, ASSESSORAMENTO OU CARGO EM COMISSÃO. NÃO INCIDÊNCIA. PRESENÇA DO INTERESSE DE AGIR. INSTRUÇÃO NORMATIVA DE RECONHECIMENTO DO DIREITO REVOGADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

1. O ATO ADMINISTRATIVO QUE RECONHECIA O DIREITO POSTULADO PELO AUTOR FOI REVOGADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, O QUE INDICA QUE O PEDIDO POR ELE FORMULADO, NA PETIÇÃO INICIAL, NÃO TERIA SIDO ATENDIDO NAQUELA VIA.

2. AS PARCELAS PERCEBIDAS PELOS SERVIDORES PÚBLICOS, A TÍTULO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO COMISSIONADA, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, CARGO EM COMISSÃO OU OUTRAS DE NATUREZA ESPECIAL DEIXARAM DE SE INCORPORAR AOS SEUS PATRIMÔNIOS JURÍDICOS, A PARTIR DA EDIÇÃO ART. 15 DA 9.527/97, NÃO PODENDO, POR ISSO, SOFRER A INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PSS, SE AS MESMAS NÃO SERÃO CONSIDERADAS NA FIXAÇÃO DOS PROVENTOS DE SUAS APOSENTADORIAS.

3. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL IMPROVIDAS; APELAÇÃO DOS SERVIDORES PARCIALMENTE PROVIDA, PARA QUE OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SEJAM FIXADOS EM R$ 1.000,00, NEGANDO, CONTUDO, O SEU PLEITO DE QUE ESSAS VERBAS TENHAM COMO BASE O VALOR DA CONDENAÇÃO. 4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM R$ 1.000,00, EM RAZÃO DA POUCA COMPLEXIDADE DA CAUSA E DO RECONHECIMENTO DA DEMANDA PELA PARTE RÉ, AINDA NA PRIMEIRA INSTÂNCIA.

[TRF5, AC 343167/AL, Rel. Dês. Federal Napoleão Maia Filho, DJ 11/10.2006]

 

 

 

BIBLIOCGRAFIA:

Direito Administrativo Descomplicado de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo. Ed. Método, 2011.

1Conferir, a propósito, artigo de minha autoria – O Direito Adquirido e as Emendas Constitucionais – publicado, dentre outras, na Revista Trimestral de Direito Público, vol. 22, São Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 46/54, e Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados, vol. 170, São Paulo: Editora Vellenich, 1999, p. 57/68.

2 "Mandado de injunção — Natureza. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. Mandado de injunção — Decisão — Balizas. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. Aposentadoria — Trabalho em condições especiais — Prejuízo à saúde do servidor — Inexistência de lei complementar — Artigo 40, § 4º, da Constituição Federal. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral — artigo 57, § 1º, da Lei n. 8.213/91." (MI 721, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 30-08-07, DJ de 30-11-07)

Intervenção do estado na propriedade

Intervenção do estado na propriedade

DIREITO DE PROPRIEDADE

A propriedade, direito real garantido pela Constituição, evoluiu do sentido individual para o social. Mas não é, atualmente, absoluto, devendo observar sua função social. O Estado, na busca do Bem Comum, delimita o direito de propriedade.

  • Competência para legislar sobre direito de propriedade, desapropriação e requisição é da UNIÃOart. 22, I, II e III.

  • Competência para legislar RESTRIÇÕES e ORDENAMENTO do uso do solo União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

A CF dá suporte à intervenção do Estado na propriedade. De um lado, garante o direito de propriedade (art. 5º, XXII), mas ao mesmo tempo condiciona o instituto ao atendimento da função social (art. 5º, XXIII). Além disso, a CF prevê expressamente que o Poder Público poderá usar da propriedade particular no caso de iminente perigo público (art. 5º, XXV).

2. FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE

  • Limitações administrativas

  • Ocupações temporárias

  • Requisições

  • Tombamento

  • Servidões administrativas

  • Desapropriação

Fundamentos da intervenção do Estado na propriedade: supremacia do interesse público e função social da propriedade (Carvalho Filho).

Intervenções restritivas X supressivas: Nas supressivas, o Estado, valendo-se da supremacia que possui em relação aos indivíduos, TRANSFERE coercitivamente para si a propriedade de terceiro, em virtude de algum interesse público previsto na lei. É o caso da desapropriação. Nas restritivas, o Estado impõe restrições e condicionamentos ao USO da propriedade, sem, no entanto, retirá-la de seu dono. Excluída a desapropriação, todas as demais formas de intervenção acima elencadas são restritivas (Carvalho Filho).

LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA

Conceito: Toda intervenção do Estado, de CARÁTER GERAL, que condiciona direitos dominiais do proprietário, independentemente de qualquer indenização. Segundo Di Pietro: “Medidas de caráter geral, previstas em lei com fundamento no PODER DE POLÍCIA do Estado, gerando para os proprietários obrigações POSITIVAS ou NEGATIVAS, com o fim de condicionar o exercício do direito de propriedade ao bem-estar social”.

A limitação administrativa encontra similar no direito civil com os direitos de vizinhança. A distinção entre a limitação administrativa e a limitação civil é o INTERESSE PÚBLICO COLETIVO, enquanto que na limitação civil o interesse é particular, o direito é privado.

É uma imposição pela administração, de CARÁTER GERAL, ABSTRATO, GRATUITO e UNILATERAL.

Restringe o caráter absoluto da propriedade. EXEMPLO: limitação de altura de imóveis edificados à beira-mar.

É geraL porque aplicada indistintamente a todos os que estão na mesma situação descrita na lei. Terão aplicação para o futuro, não atingindo situações pretéritas.

Como todos estarão dividindo a imposição, não há que se falar em indenização, “a não ser que, a pretexto de impor limitações gerais, o Estado cause prejuízo a determinados proprietários em virtude de conduta administrativa. Aí sim, haverá vício na conduta e ao Estado será imputada a devida responsabilidade, na forma do que dispõe o art. 37, §6º, da CF.” (Carvalho Filho)

Conteúdo: Pode ser obrigação de fazer ou de não fazer. Em regra, será uma obrigação de não fazer (limite de altura de prédio). Exemplo de obrigação de fazer é a instalação de extintores imposta pelo Poder Público.

Características:

  1. atos legislativos ou administrativos de natureza geral (as demais formas interventivas são atos singulares com indivíduos determinados);

  2. tem caráter de definitividade;

  3. tem como motivos interesses públicos abstratos;

  4. ausência de indenização;

  5. incide preferencialmente na propriedade imóvel;

  6. obriga os particulares, o próprio ente que a instituiu e as demais pessoas políticas.

Limitação Administrativa X Servidão Administrativa: Para di Pietro, a diferença está no fato de a servidão ser imposta em favor de determinado bem afetado a fim de utilidade pública, ao passo que a limitação é imposta em face de interesse público genérico. Na limitação, não há a coisa dominante.

Pergunta para fixação (Fonte: MALTINTI, Eliana Raposo. Direito Administrativo. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. Coleção Estudos Direcionados).

Quais as diferenças entre as limitações administrativas à propriedade e as servidões administrativas?

a) limitações administrativas à propriedade: constituem uma das formas de exteriorização do poder de polícia, condicionando o exercício do direito de propriedade. Elas alcançam toda uma categoria de bens ou todos que se encontrem em uma situação abstratamente determinada, sendo que nelas não há um ônus real. As limitações decorrem de lei e, em regra, não obrigam o Poder Público a indenizar os proprietários dos bens afetados;

b) servidões administrativas: atingem bens concretos e especificamente determinados, impondo uma obrigação de suportar. Nelas há um ônus real. As servidões tanto podem derivar de lei como de ato concreto da Administração, além do que serão indenizáveis quando implicarem real declínio do valor do bem ou lhe retirarem uma utilidade fruída por seu titular”.

Por ser unilateral, deve decorrer de lei. EXEMPLOS: PDU – plano diretor urbano (artigo 182, CF/88); lei municipal; competência dos Municípios. Segundo o Estatuto da Cidade (Lei 10.257/01), nas cidades acima de 20.000 habitantes, o Plano Diretor será obrigatório, sob pena de improbidade administrativa do Prefeito Municipal; da mesma forma, sob pena do mesmo efeito, todas as cidades devem rever seu Plano Diretor a cada 10 anos. Nesse caso específico, há restrição ao aspecto absoluto da propriedade.

Jurisprudência:

3. A regra é que a área ‘non aedificandi’, situada as margens das rodovias públicas, não e indenizável, porquanto decorre de limitação administrativa ao direito de propriedade, estabelecida por lei ou regulamento administrativo (C. Civ, art. 572). Esse entendimento tem sido adotado especialmente em se tratando de área rural. No caso de área urbana, é necessário verificar-se se a restrição administrativa já existia antes da inclusão da área no perímetro urbano e se implica interdição do uso do imóvel. Em caso afirmativo, a indenização é devida“. (REsp 38.861/SP, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Segunda Turma, DJ 18.11.1996)

(REsp 760498/SC, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/12/2006, DJ 12/02/2007 p. 248)

Outro precedente sobre a matéria:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DECRETO ESTADUAL 9.914/77. CRIAÇÃO DO PARQUE ESTADUAL DE ILHABELA. ESVAZIAMENTO DO CONTEÚDO ECONÔMICO DA PROPRIEDADE. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS DE CARÁTER GERAL.

1. O Tribunal de Justiça paulista deixou assentado que os Recorrentes não perderam a exclusividade dos poderes sobre o imóvel em discussão, não obstante possuírem o dever de respeitar as limitações estabelecidas por lei, fato que afasta a caracterização do apossamento. Assim, certo é que, tendo ocorrido mera limitação administrativa que afeta, em caráter não substancial, o direito de propriedade, não se justifica a imposição de indenização correspondente ao valor da terra quando o que lhe atinge é apenas limitação de uso.

(AgRg no REsp 801591/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 15/05/2009)

Fiscalização pelo Poder Judiciário: a imposição de limitação administrativa pelo poder público pode ser revista pelo Judiciário? SIM, porque a imposição pode ser ilegal ou inconstitucional, inclusive, com avaliação da proporcionalidade e da razoabilidade.

REQUISIÇÃO

Conceito: Utilização coativa de BENS ou SERVIÇOS particulares pelo Poder Público, por ato de EXECUÇÃO IMEDIATA e DIRETA da autoridade requisitante e indenização ulterior, para atendimento das necessidades coletivas urgentes e transitórias.

É um ato administrativo unilateral, auto-executório e oneroso, consistente na utilização de bens ou de serviços particulares pela administração para atender a necessidades coletivas em tempo de GUERRA ou em caso de PERIGO IMINENTE.

É o uso compulsório do bem particular pelo poder público. Seu fundamento constitucional está no inciso XXV, do artigo 5º, CF/88: no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano”.

Competência para legislar sobre requisição – União, art. 22, III, CF.

Competência para aplicar a requisiçãocompetência concorrente.

Fundamento: a necessidade pública inadiável e urgente

Características:

  1. Recai sobre bens MÓVEIS, IMÓVEIS ou SERVIÇOS

  2. Transitoriedade da medida

  3. Indenização, se houver, é posterior

  4. Pressuposto é o perigo público iminente

Podem ser dos seguintes tipos:

1) MILITAR (guerra – tem lugar quando da constatação de perigo à segurança nacional);

2) CIVIL (iminente perigo público – objetiva evitar danos à vida, à saúde ou aos bens da coletividade)

Instituem-se mediante ato administrativo auto-executório (não depende de decisão do Judiciário) e poderá gerar direito à indenização, se houver dano, e não apenas pelo uso. É afetado o caráter de exclusividade.

A requisição dura enquanto durar o perigo público; não há a especificação de um prazo certo. Enquanto estiver pendente o perigo, há requisição.

Controle judicial: é possível quanto ao aspecto da legalidade (existência do pressuposto do perigo público iminente, por exemplo). Todavia, é certo que existe certa discricionariedade na avaliação do administrador sobre a configuração da situação de perigo. O que não pode haver é o arbítrio.

O poder público, muitas vezes, requisita e depois esquece de devolver. EXEMPLO: galpão requisitado para ocupação de desabrigados pela chuva; o particular teve que ir a juízo pedindo a reintegração.

Concurso: requisição de frangos e roupas para as vítimas da fome é requisição? Observe-se que o dono perde a propriedade do frango e das roupas. Nesse caso, em se tratando de bens MÓVEIS, o dono perde a propriedade, entretanto, se o bem móvel for FUNGÍVEL (podendo o administrador devolver outro, na mesma qualidade e na mesma quantidade), é REQUISIÇÃO, mas se forem INFUNGÍVEIS, trata-se de DESAPROPRIAÇÃO. No exemplo, os frangos e as roupas (que ainda estão na fábrica) são bens fungíveis. ATENÇÃO: se o poder público requisitar as roupas de cidadão específico é uma desapropriação e não uma requisição, porque são infungíveis.

OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA

Conceito: “É a forma de limitação do Estado à propriedade privada que se caracteriza pela utilização transitória, gratuita ou remunerada, de IMÓVEL de propriedade particular, para fins de interesse público” ( Di Pietro)

Tem previsão específica em alguns casos, como instituto complementar da desapropriação (DL 3.365/41, art. 361) e como conseqüência da rescisão unilateral do contrato administrativo (Lei 8666/93, art. 80, II2). A Lei 8987/95 (concessão e permissão de serviços públicos) também prevê a ocupação temporária na hipótese de extinção da concessão, com a imediata assunção do serviço pelo poder concedente.

Características:

  1. Recai apenas sobre bens imóveis (no que se distingue da requisição)

  2. Transitoriedade da medida (ao contrário da servidão)

  3. Pressuposto é a necessidade de realização de OBRAS e SERVIÇOS públicos normais (ao contrário da requisição, que exige situação de perigo público)

  4. Indenização a depender da modalidade: se instituto complementar à desapropriação, há dever indenizatório (v. art. 36, DL 3365/41); nas demais hipóteses, só há direito à indenização se houver prejuízos para o proprietário

TOMBAMENTO

A Constituição Federal, no art. 216, demonstra preocupação com a conservação do patrimônio cultural.

Art. 216, § 1º, CF: “O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, TOMBAMENTO e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação”.

Há competência comum para preservação dos bens culturais – art. 23, III, CF.

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

(…).

III – proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;

Escorço histórico: O termo vem de tombar, que significa registrar. Vem do direito português, que disciplinava que todos os registros eram feitos nos documentos do rei, que ficavam na torre de tombo. No Brasil, existe o LIVRO DO TOMBO, para registro de um valor cultural, histórico, paisagístico, artístico, arqueológico e arquitetônico – cada um em um livro específico. A sua finalidade é a proteção à coisa.

Finalidade: o tombamento é ato administrativo pelo qual se registra o valor, com a finalidade de preservação ou conservação do patrimônio cultural, histórico, turístico, artístico, paisagístico ou arquelógico. É a manutenção do patrimônio, é para conservar a identidade de um determinado grupo social em um dado momento histórico.

Conceito: É a declaração pelo Poder Público do valor histórico, artístico, paisagístico, turístico, cultural ou científico de coisas ou locais que, por essa razão, devem ser preservados, de acordo com inscrição em livro próprio. É um procedimento administrativo (para Di Pietro) ou um ato administrativo (para Carvalho Pinto) pelo qual o Poder Público sujeita a restrições parciais os bens de qualquer natureza cuja conservação seja de interesse público, por sua vinculação a fatos memoráveis da história ou por seu excepcional valor arqueológico ou etnológico, bibliográfico ou artístico. O tombamento é sempre restrição parcial. Se acarretar a impossibilidade total de exercício dos poderes inerentes ao domínio, será ilegal e implicará desapropriação indireta, dando direito à indenização integral dos prejuízos sofridos.

Legislação: o Decreto Lei 25/37 disciplina o tombamento (infraconstitucional) e o art. 216, § 1º da CF/88.

Natureza jurídica: alguns autores consideram o tombamento espécie de servidão administrativa (Celso Antônio). Outros, como Cretella Junior e Themistocles Cavalcanti, defendem a natureza de limitação administrativa.

Por fim, doutrinadores do quilate de Zanella Di Pietro e Carvalho Filho o consideram uma categoria própria, que não se confunde com a servidão porque não há uma coisa dominante, tampouco com a limitação administrativa, uma vez que esta se reveste de caráter geral, sendo que o tombamento possui caráter específico, incidindo sobre determinados bens (mesmo quando o tombamento abrange uma determinada área, um bairro ou até uma cidade, os imóveis tombados são apenas aqueles inseridos no local mencionado no ato. Significa dizer que cada um deles, especificamente, sofre a restrição).

Vinculação ou discricionariedade?

Carvalho Pinto: A despeito de haver controvérsia entre os autores, entende que é preciso haver uma distinção quanto ao motivo do ato. Sob o aspecto de que o tombamento há de ter por pressuposto a defesa do patrimônio cultural, o ato é vinculado. Todavia, no que concerne à valoração da qualificação do bem como de natureza histórica, artística etc. e da necessidade de sua proteção, o ato é discricionário.

Não cabe discutir na via judicial os aspectos administrativos que conduzem à valoração do sentido cultural do bem e à necessidade de sua proteção. Essa parte do ato é insindicável pelo Judiciário.

Objeto: o tombamento pode recair sobre bens móveis ou imóveis; materiais ou imateriais; públicos ou privados. O art. 3º do DL 25/37 elenca alguns bens em relação aos quais não é possível o tombamento.

Art. 3º Excluem-se do patrimônio histórico e artístico nacional as obras de origem estrangeira:

1) que pertençam às representações diplomáticas ou consulares acreditadas no país;

2) que adornem quaisquer veículos pertencentes a empresas estrangeiras, que façam carreira no país;

3) que se incluam entre os bens referidos no art. 103 da Introdução do Código Civil, e que continuam sujeitas à lei pessoal do proprietário;

4) que pertençam a casas de comércio de objetos históricos ou artísticos;

5) que sejam trazidas para exposições comemorativas, educativas ou comerciais:

6) que sejam importadas por empresas estrangeiras expressamente para adorno dos respectivos estabelecimentos”.

Característica da propriedade: o tombamento incide sobre o caráter absoluto da propriedade, porque o proprietário deve suportar as restrições impostas. O proprietário permanece com a propriedade do bem.

Competência para LEGISLAR sobre a proteção do patrimônio artístico, histórico, cultural e paisagísticoart. 24, VII, CF. Trata-se de competência legislativa concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal.

Ao Município compete apenas promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local – art. 30, IX, CF/88. Não tem competência legislativa. Deve utilizar-se dos instrumentos de proteção previstos na legislação federal e estadual.

Competência para tombar: a competência será definida de acordo com o interesse: NACIONAL (União), REGIONAL (Estado) e LOCAL (Município). Essa é a competência material, ou seja, é uma competência cumulativa de todos os entes políticos. O mesmo bem pode ser tombado nas três ordens jurídicas (federal, estadual e municipal)? SIM, quando há interesse de todos os entes, mas, como regra geral, deve-se sempre respeitar a órbita do interesse dos entes políticos.

Art. 23. É COMPETÊNCIA COMUM da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

III – proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;

Se o patrimônio for tombado pelos 03 entes políticos, há preferência da União, depois Estados e dos Municípios. Ou seja, haverá uma gradação de poder sobre o bem, quando houver mais de um ente político.

Há uma discussão sobre o tombamento de bens públicos, entre os entes públicos, aplica-se a sistemática da desapropriação, em que, por existir previsão expressa para desapropriação, permite-se que o ente maior desaproprie bens dos menores. Não há previsão expressa para o tombamento. Mas alguns doutrinadores adotam essa posição, ou seja, de aplicação da regra de gradação da desapropriação. A POSIÇÃO MAJORITÁRIA, entretanto, afirma que é o interesse que deve prevalecer, sem necessária obediência à hierarquia entre os entes políticos. Neste sentido, vide decisão do STJ:

ADMINISTRATIVO – TOMBAMENTO – COMPETÊNCIA MUNICIPAL.

3. O Município, por competência constitucional comum – art. 23, III –, deve proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos.

4. Como o tombamento não implica em transferência da propriedade, inexiste a limitação constante no art. 1º, § 2º, do DL 3.365/1941, que proíbe o Município de desapropriar bem do Estado.

5. Recurso improvido.

(RMS 18952/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2005, DJ 30/05/2005, p. 266)

ESPÉCIES DE TOMBAMENTO:

Quanto à constituição ou procedimento

DE OFÍCIO

recai sobre bem público. Processa-se mediante simples notificação à entidade a quem pertencer ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada

VOLUNTÁRIO

não há resistência por parte do proprietário. Há anuência ou pedido do proprietário

COMPULSÓRIO

resistência por parte do proprietário, que se opõe à pretensão de tombar do poder público. A oposição ocorrerá no prazo de 15 dias da notificação de interesse de tombamento do bem. A notificação gera efeitos de um tombamento provisório

Quanto à eficácia

PROVISÓRIO

é gerado pela simples notificação. Quando ainda está em curso o processo administrativo instaurado pela notificação. Produz os mesmos efeitos do definitivo, apenas dispensando a transcrição no registro de imóveis

DEFINITIVO

ocorre com o efetivo registro no livro do tombo

Quanto aos destinatários

GERAL

que atinge todos os bens situados em um bairro ou em uma cidade

INDIVIDUAL

que atinge um bem determinado

O STJ já proferiu decisão considerando que o tombamento provisório NÃO É FASE procedimental, mas sim MEDIDA ASSECURATÓRIA de preservação do bem até a conclusão do procedimento (RMS 8.252-SP, 2ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, julg. Em 22/10/2002).

A 2ª Turma conheceu em parte o recurso, mas desproveu-o provimento, considerando que, havendo tombamento geral de cidade protegida como patrimônio de importância histórico-cultural, aplicam-se as restrições do art. 17 do DL n. 25/1937 a todos os proprietários de imóvel na área tombada. Ademais, não procede a alegação de que o bem da recorrente não foi individualizado no tombamento, se já sabia das citadas restrições, quando solicitou, inclusive, autorização ao Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN) para a realização da obra, não obstante descumpriu os limites impostos para a realização de reformas no imóvel. Precedente citado: REsp 840.918-DF. REsp 1.098.640-MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 9/6/2009.

PROCEDIMENTO: varia de acordo com a modalidade de tombamento. Em qualquer modalidade é necessária a manifestação de órgão técnico que, na esfera federal, é o Instituto do Patrimônio Histórico Artístico Nacional (IPHAN)

  1. bem público: após a manifestação do órgão técnico, a autoridade administrativa competente determina a inscrição do bem no livro do tombo e notifica a pessoa jurídica de direito público interessada;

  1. tombamento voluntário requerido pelo proprietário: será ouvido também o órgão técnico e, em caso de preencher os requisitos, será determinada a inscrição no Livro do Tombo e a transcrição no RGI – Registro Geral de Imóveis, se se tratar de bem imóvel;

  2. procedimento iniciado pelo Poder Público:

  1. manifestação do órgão técnico;

  2. notificação do proprietário para anuir ao tombamento dentro de 15 dias;

  3. caso haja anuência do proprietário à notificação ou ele não impugne, tem-se o tombamento voluntário, com a inscrição no Livro do Tombo;

  4. havendo impugnação, caberá ao órgão que tomou iniciativa do tombamento sustentar suas razões em 15 dias;

  5. o IPHAN terá 60 dias para decidir a respeito;

  6. se a decisão for contrária ao proprietário, será determinada a inscrição no Livro do Tombo; se for favorável, o processo será arquivado;

  7. a decisão do Conselho Consultivo terá que ser apreciada pelo Ministro da Cultura, que examinará o procedimento, anulando-o se houver ilegalidade ou revogando a decisão do órgão técnico, se contrária ao interesse público, ou, finalmente, homologando;

  8. o tombamento se torna definitivo com a inscrição em um dos Livros do Tombo

  9. o procedimento se encerra com a inscrição no Livro de Tombo, mas, tratando-se de imóveis, exige a lei que se faça a transcrição no Registro de Imóveis. Essa transcrição não integra o procedimento do tombamento. A sua falta, contudo, impede as entidades públicas de exercerem o direito de preferência para aquisição do bem tombado (art. 22, DL 25).

Cabimento de recursoDecreto-Lei nº 3.866/41 – O Presidente da República, atendendo a motivos de interesse público, poderá determinar, de ofício ou em grau de recurso, interposto por qualquer legítimo interessado, que seja cancelado o tombamento.

MODO DE INSTITUIÇÃO

Parte da doutrina tem o entendimento de que a instituição tanto pode ser fixada por ato administrativo como por lei.

Para Carvalho Pinto, o tombamento é ato tipicamente administrativo, tratando-se de atividade administrativa e não legislativa. O STF já teve a oportunidade de enfrentar o tema, tendo a maioria votado no sentido de que o tombamento é da competência do Poder Executivo (Representação 1.312, Pleno, Rel. MIn. Celio Borja). Por EXCEÇÃO, é possível que o tombamento se origine da própria Constituicão, e em tal situação será instituído pela própria norma constitucional.

Art. 216, § 5º, CF: Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos.

EFEITOS DO TOMBAMENTO:

  1. Se recaiu sobre bem imóvel, há a necessidade de averbação no RGI, para garantir mais publicidade, assegurando ao poder público o direito de preferência. O proprietário, antes de alienar o bem tombado, deve notificar o ente federativo, para exercer, dentro de 30 dias, o referido direito de preferência. Caso não observado, a lei culmina de nulidade o negócio jurídico translativo e autoriza os entes públicos a seqüestrarem o bem e a impor ao proprietário e ao adquirente a multa de 20% do valor do contrato. Mesmo sem o registro no RGI, o tombamento é válido, mas não será oponível o direito de preferência do poder público ao terceiro;

  1. Inalterabilidade do bem, sem anuência do Poder Público;

  1. Impõe restrições à alienação do bem: Se público, será inalienável e se privado e a alienação for onerosa, o Poder Público tem preferência na aquisição (União, Estado, Município);

  1. Fiscalização pelo Poder Público

  1. Se imóvel, haverá restrição para os vizinhos em relação à visibilidade do bem tombado, nos termos do artigo 18, DL 25/37. Trata-se de SERVIDÃO ADMINISTRATIVA em favor do bem tombado. É dominante a coisa tombada, e servientes são os prédios vizinhos. Resulta automaticamente do tombamento (não depende da transcrição no registro de imóveis) e impõe aos proprietários dos prédios servientes a obrigação de não fazer construções que impeçam ou reduzam a visibilidade da coisa tombada e de não colocar cartazes ou anúncios. A esse encargo não corresponde qualquer indenização.

Obrigações do tombamento – podem ser resumidas da seguinte forma:

OBRIGAÇÕES POSITIVAS

Conservação do patrimônio, que deve ser acompanhada pelo poder público. Assim, qualquer conserto deve ser comunicado ao poder público, para obtenção de uma autorização (artigo 17, DL 25/37). Infelizmente, o particular comunica ao poder público por várias vezes e as providências não são adotadas pelo ente político. EXEMPLO: padre da Bahia que comunicou que o teto da igreja estava caindo e mandou consertar sem autorização, porque o teto poderia despencar sobre alguém. Poderia ser imputada ao pároco, no caso do exemplo, multa de 50% do valor do dano que viesse a causar.

Danificar o patrimônio sem autorização é crime previsto no artigo 165, CP.

Dano em coisa de valor artístico, arqueológico ou histórico

Art. 165 – Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridade competente em virtude de valor artístico, arqueológico ou histórico:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

Bem público tombado é inalienável, ressalvada a possibilidade de transferência entre os entes federados.

Bem particular tombado pode ser alienado. Mas o proprietário deve dar preferência ao ente político que tombou o bem; somente depois o bem pode ser alienado (artigo 22, DL 25). Se for feita a alienação sem a autorização, será o negócio considerado NULO (§ 2o.)

OBRIGAÇÕES NEGATIVAS

Decorre do dever positivo de conservar, é a obrigação de não danificar e não mutilar ou destruir a coisa (artigo 17, DL 25).

Não retirar a coisa do país, EXCETO por curto espaço de tempo, sem transferência de domínio ou propriedade (artigo 14). Em caso de roubo ou furto, o proprietário deve comunicar ao poder público em 05 dias, sob pena de multa.

OBRIGAÇÃO DE SUPORTAR

O proprietário tem que suportar a fiscalização do poder público (artigo 20, DL 25/37).

Nos termos do artigo 19, quando o proprietário não tiver condições de arcar com a conservação ou reparação, o poder público deve arcar com os custos ou promover a desapropriação. Se não o faz, o particular pode requerer o cancelamento do tombamento.

Indenização no tombamento: há duas situações:

1) tombamento geral: não é um bem específico, mas todos que estiverem na mesma situação. Ex. Ouro Preto. Todos suportam as conseqüências do ato e NÃO ENSEJA indenização.

2) tombamento específico: via de regra, não deveria gerar indenização, pois não há incidência no caráter de exclusividade e nem de perpetuidade da propriedade. Contudo, caberá indenização em duas situações:

a) quando o tombamento impede a propriedade, deixa de ser tombamento e passa a ser desapropriação, cabendo a indenização;

b) caso o proprietário prove o dano decorrente das restrições impostas (ex: desvalorização do bem) pelo poder público, que consistam em hipóteses de obrigação de fazer.

Se houver comprovação efetiva de prejuízo, o proprietário deverá formular seu pedido indenizatório no prazo de cinco anos, pena de prescrição.

JURISPRUDÊNCIA:

PATRIMÔNIO HISTÓRICO. TOMBAMENTO. GRADES

O Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN) propôs ação civil pública que visa à remoção de obras realizadas na Região Administrativa do Cruzeiro, pertencente à área tombada de Brasília, patrimônio cultural da humanidade, conforme a Unesco. Foi a própria Administração, sem autorização prévia daquele Instituto, quem permitiu a colocação de grades nos pilotis de prédios residenciais, em alteração do projeto arquitetônico e urbanístico de Brasília, que preserva o livre trânsito nesses locais. Quanto a isso, o Tribunal a quo entendia que, mesmo faltante a referida autorização, o desfazimento das obras limitar-se-ia àquelas que impedem ou reduzem a visibilidade da coisa tombada (art. 18 do DL n. 25/1937), o que não ocorreria no caso. Porém, nesta instância especial, sem olvidar que há precedente deste Superior Tribunal quanto à dispensa da autorização em certo caso, a Turma, por maioria, deu provimento ao recurso, por entender incidir o art. 17 do referido decreto, que não permite a mutilação, destruição ou demolição desautorizada da coisa tombada, e não o art. 18, que menciona a questão da visibilidade, mas em relação a construções vizinhas à tombada. Precedente citado: REsp 290.460-DF, DJ 23/6/2003. REsp 840.918-DF, Rel. originária Min. Eliana Calmon, Rel. para acórdão Min. Herman Benjamin, julgado em 14/10/2008 (Informativo n.º 372)

AÇÃO CIVIL. IMÓVEL. TOMBAMENTO. RESTAURAÇÃO. DL 25/37. INAPLICABILIDADE. PECULIARIDADE DA HIPÓTESE.

“I. A obrigação de conservação e restauração imposta ao proprietário pelo DL 25/37 parte da premissa implícita e óbvia de que o bem tombado existia em sua forma original no momento da aquisição, ainda que deteriorado ou descaracterizado em certa medida, mas sem perder sua essência.

II. Não é possível impor ao proprietário atual que recrie prédio histórico destruído ou totalmente descaracterizado por obras feitas por terceiro décadas antes da aquisição, dando origem a novo prédio com características distintas.

III. No caso concreto, busca o MPF a restauração do imóvel (antigo Liceu de Artes e Ofícios de 1886) ao estado que exibia quando do tombamento (1938), porém passando por cima da circunstância de que uma empresa, proprietária do imóvel, o descaracterizou completamente ainda em 1957/58, para que o prédio abrigasse o Cine Teatro Vila Rica, que existe até hoje.

IV. A Universidade Federal de Ouro Preto, que adquiriu o imóvel quase 30 anos (1986) após sua completa descaracterização e substituição pelo atual cine teatro não tem obrigação de recriar o passado já há muito inexistente, muito menos destruindo o atual cine teatro que é espaço comunitário de elevado valor cultural para a comunidade e também já faz parte da história do local, merecendo tanto ou mais respeito que o antigo e já inexistente Liceu de Artes e Ofícios.” V – Inaplicabilidade do artigo 17, do Decreto-Lei nº 25/37 que, apesar de dispor sobre a impossibilidade de destruição das “coisas tombadas”, não impõe a pretendida restauração, mas tão-somente o pagamento de multa, e não se ajusta à peculiar situação dos autos.

VI – Recurso improvido.

(REsp 1047082/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 15/09/2008)

SERVIDÃO ADMINISTRATIVA

A servidão é um instituto de direito civil. Envolve um conceito de subserviência. A SERVIDÃO CIVIL é um direito real instituído sobre um prédio estabelecido em favor de outro subserviente (Ex. servidão de passagem).

Na SERVIDÃO ADMINISTRATIVA, há apenas o prédio serviente; o DOMINANTE é o SERVIÇO PÚBLICO, que incide sobre a área privada. A servidão administrativa é DIREITO REAL de uso estabelecido sobre a propriedade privada alheia, de modo a garantir a execução de um serviço público.

A relação de dominação não é de um bem em relação a outro (como ocorre no direito civil), mas de uma finalidade sobre um bem (finalidade pública sobre a finalidade privada do bem): serviço dominante e bem serviente.

É uma obrigação de deixar fazer; não há perda da propriedade; incide sobre o caráter de exclusividade da propriedade.

Características comuns a todas as servidões:

  1. Natureza de direito real na coisa alheia;

  2. Situação de sujeição da coisa serviente em relação à coisa (ou serviço) dominante;

  3. O conteúdo da servidão é uma utilidade inerente à coisa. Dá ao titular do direito real a possibilidade de usar, gozar ou extrair determinados produtos.

Princípios informadores da servidão (civil e administrativa):

  1. Perpetuidade;

  2. Não se presume;

  3. Uso moderado;

  4. Não se institui sobre coisa própria.

Conceito: É um ônus real de uso imposto pela Administração à propriedade particular ou pública para assegurar a realização e conservação de obras e serviços públicos ou de utilidade pública mediante iNDENIZAÇÃO dos prejuízos EFETIVAMENTE suportados pelo proprietário. Segundo Di Pietro: “é o direito real de gozo, de natureza pública, instituído sobre bem imóvel de propriedade alheia, com base em lei, por entidade pública ou por seus delegados, em favor de um serviço ou de um bem afetado a fim de utilidade pública”.

Características da servidão administrativa:

  1. Natureza jurídica de direito real;

  2. Incide sobre imóvel (no caso de bem público, deve ser observado o princípio da hierarquia federativa e deve contar com autorização legislativa);

  3. Perpetuidade;

  4. Indenização em razão de prejuízos;

Constituição:

  1. Por lei, independentemente de qualquer ato jurídico, unilateral ou bilateral. Ex: servidão sobre as margens dos rios navegáveis e servidão ao redor de aeroportos. Alguns autores não admitem essa forma de constituição, entendendo que, nesses casos, ter-se-á limitação administrativa (Carvalho Filho).

  2. Por acordo, precedido de ato declaratório de utilidade pública (procedimento da desapropriação – art. 40, DL 3365/41 – Súmula 56 STJ)

  3. Por sentença judicial (procedimento da desapropriação – art. 40, DL 3365/41 – Súmula 56 STJ)

A servidão administrativa se estabelece, VIA DE REGRA, POR LEI; mas algumas já nascem automaticamente da lei e outras somente com a existência de fato.

Servidão administrativa decorrente de fato: nasce de ato administrativo para colocá-lo em execução, apesar de já prevista em lei. EXEMPLO: servidão em virtude de serviços de energia elétrica – os fios de alta tensão dão ensejo à indenização porque se trata de uma limitação à própria propriedade, na verdade o instituto deveria ser o da desapropriação. A jurisprudência reconhece isso. Assim é devida a indenização.

Esse ato tem que ser celebrado em acordo com o proprietário ou decisão judicial; EXEMPLOS: servidão de aqueduto, oleoduto, gasoduto.

Somente há dever de indenização quando houver dano efetivo.

Servidão administrativa decorrente de lei: EXEMPLO: margem de rios não-navegáveis são bens privados, mas estão gravadas com a servidão de passagem de agentes públicos para verificações ambientais – 10 m a partir das enchentes ordinárias. Não enseja a indenização (geral).

Obs: o Código de Águas, Lei 23643/34 (Primeiro diploma jurídico que tratou do assunto) definiu o que é um rio navegável aquele que comporta qualquer embarcação, inclusive jangadas. Isso deve ser entendido como uma lei de 1934, tempo que ainda não existia um porta-aviões, por exemplo. O Rio São Francisco não comporta tal embarcação, mas não retira a sua condição de rio navegável. Os rios navegáveis e os rios flutuáveis (que permitem o transporte de hastes de lenhas por flutuação, apesar de não serem navegáveis) têm margem que são bens públicos (terrenos marginais – 15 m a partir das enchentes ordinárias).

ADMINISTRATIVO – SERVIDÃO ADMINISTRATIVA – LINHAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – DECRETO DO PODER EXECUTIVO DE DECLARAÇÃO DE CONSTITUIÇÃO DA SERVIDÃO – AUSÊNCIA.

1. Segundo a doutrina, as servidões administrativas, em regra, decorrem diretamente da LEI (independente de qualquer ato jurídico, unilateral ou bilateral) ou constituem-se por ACORDO (precedido de ATO DECLARATÓRIO de utilidade pública) ou por SENTENÇA JUDICIAL (quando não haja acordo ou quando adquiridas por usucapião).

2. Não observadas as formalidades necessárias à implementação da servidão administrativa (decreto de declaração de utilidade pública), em atenção ao princípio da eficiência e da continuidade do serviço público, deve ser mantida a servidão, com a indenização correspondente à justa reparação dos prejuízos e das restrições ao uso do imóvel, como ocorre com a desapropriação indireta.

3. Recurso especial não provido.

(REsp 857.596/RN, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2008, DJe 19/05/2008)

Usucapião: Cabe a instituição de servidão por usucapião? MARINELA: discorda. DI PIETRO: admite.

Registro: Excepcionalmente, a servidão não precisa do registro, de acordo com a doutrina, quando for estabelecida por lei, que já garante a publicidade necessária ao direito real. Nas demais hipóteses, o registro é necessário para que se tornem oponíveis erga omnes.

Extinção:

  1. Desaparecimento da coisa gravada

  2. Cessação da necessidade pública ou da utilidade do prédio serviente

  3. Incorporação do imóvel serviente ao patrimônio público

O entendimento dominante é o de que as servidões ADMINISTRATIVAS não se extinguem pelo não uso (prescrição).

Indenização: Segundo Di Pietro “não cabe direito à indenização quando a servidão decorre diretamente da lei, porque o sacrifício é imposto a toda uma coletividade de imóveis que se encontram na mesma situação. Somente haverá direito à indenização se um prédio sofrer prejuízo maior, por exemplo, se tiver de ser demolido. Quando a servidão decorre de contrato ou de decisão judicial, incidindo sobre imóveis determinados, a regra é a indenização, porque seus proprietários estão sofrendo prejuízo em benefício da coletividade”. Ainda segundo a autora, tem-se entendido que a indenização deve incluir juros compensatórios quando a Administração tome posse da área antes de pagar o preço justo. Lembrar que a indenização não deve corresponder ao valor total do bem, mas compensar as restrições impostas.

Súmula 56 STJ: Na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos os juros compensatórios pela limitação de uso da propriedade.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. INOVAÇÃO DE TESE EM AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA. INDENIZAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS. INCIDÊNCIA A PARTIR DA EFETIVA OCUPAÇÃO. SÚMULAS 56, 69 E 114, DO STJ. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. SÚMULA 326/STJ.

2. Os juros compensatórios, na servidão administrativa, incidem de igual modo à hipótese de desapropriação indireta, como se infere da Súmula 56/STJ.

(AgRg no REsp 1078535/MS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2009, DJe 12/06/2009)

Exemplos de servidões:

1) Servidão De Terrenos Marginais: Há muitos autores que falam que se trata de uma limitação. Essa é uma questão polêmica.

2) Servidão ao lado do Aeroporto: quem mora próximo ao aeroporto sofre limitação de suas atividades e direito de construir. EXEMPLOS: altura e utilização de rádio-amador.

3) Servidão de Patrimônio Tombado: as propriedades próximas ao patrimônio tombado ficam obrigadas a respeitar a visibilidade do patrimônio tombado.

4) Servidão De Fortificações Militares: proteção da segurança nacional.

5) Servidão de aqueduto: para aproveitamento de águas no interesse público

DESAPROPRIAÇÃO

ATENÇÃO – citação muito utilizada pelo examinador Olindo Menezes: a desapropriação, ensina Marco Aurélio Greco, deve configurar “uma OPERAÇÃO BRANCA, sem enriquecer nem empobrecer o proprietário. A justa indenização deve manter íntegro o patrimônio do expropriado, cobrindo o prejuízo causado pelo desapossamento dos bens. De outra forma, estar-se-ia gravando um só cidadão, para beneficiar a coletividade, o que não seria conforme ao princípio da solidariedade social”.

De todas as modalidades de limitação, a desapropriação é a única modalidade que irá importar na perda da propriedade. Por isso se diz que a desapropriação é a forma mais drástica de intervenção do Estado na propriedade privada. Em relação à Administração, é uma forma de aquisição da propriedade.

A desapropriação exige sempre um fundamento legal para a sua realização.

Pode ser conceituada como o PROCEDIMENTO, por meio do qual o Estado, compulsoriamente, retira de alguém certo bem, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social e o adquire, ORIGINARIAMENTE, para si ou para outrem, de regra, mediante prévia e justa indenização, paga em dinheiro, salvo os casos que a constituição enumera, em que o pagamento é feito com títulos da dívida pública (art. 182, parágrafo 4º, III) ou da dívida agrária (art. 184).

Características:

1) Procedimento: a desapropriação é um procedimento, já que conta com uma série ordenada de atos, dentro de uma lógica determinada em lei, com fases específicas. Geralmente tem duas fases: uma administrativa e uma judicial.

2) Natureza jurídica da aquisição por desapropriação: trata-se de uma forma de aquisição ORIGINÁRIA da propriedade. O antigo dono pode concordar ou não, e a desapropriação ocorrerá da mesma forma (não existe vínculo entre a Administração e o proprietário). Dá início a uma nova cadeia causal para futuras transferências do bem. Em conseqüência, com a desapropriação, consideram-se EXTINTOS os DIREITOS REAIS de terceiros sobre a coisa. A possibilidade de acordo em relação ao preço não afasta a sua característica de forma de aquisição originária da propriedade.

3) Objeto: é a aquisição de bem MÓVEL ou IMÓVEL, CORPÓREO ou INCORPÓREO, PÚBLICO ou PRIVADO. Pode-se desapropriar o espaço aéreo, o subsolo, cessão de créditos, obras e livros, basta a existência de justificativa para tanto.

Bem público pode ser desapropriado obedecida a ordem de seqüência política: UNIÃO → ESTADO → MUNICÍPIO. Assim, bem público da União não pode ser desapropriado. ATENÇÃO: quando se tratar de desapropriação de bem público é necessária a existência de AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA (da pessoa jurídica EXPROPRIANTE).

Há quem entenda que a regra seria inconstitucional porque, ao criar “hierarquia” entre as pessoas políticas, estaria ferindo a forma federativa de Estado. Por sua vez, há uma 2a corrente que não vê inconstitucionalidade (essa é a corrente da DI PIETRO e do CARVALHO FILHO, albergada pelo STF), segundo a qual da SOBERANIA – exercida exclusivamente pela Uniãoresulta o DOMÍNIO EMINENTE do Estado (poder que a União detém sobre todas as coisas que estão no seu território), que é o fundamento da desapropriação, portanto, mais forte que a simples autonomia dos outros entes federados.

O § 3º do art. 2º da LGD PROÍBE a desapropriação, pelos estados, DF e Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal, SALVO mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República.

Não são desapropriáveis bens ligados ao direito de personalidade, direitos autorais, vida, imagem e alimentos.

A insuscetibilidade de alguns bens à desapropriação pode decorrer de impossibilidade jurídica (decorrente da lei/constituição, como a propriedade produtiva para fins de reforma agrária) ou de impossibilidade material (moeda corrente, direitos personalíssimos).

Carvalho Filho menciona que tem gerado dúvidas a possibilidade de desapropriação de bens inalienáveis e opina no sentido de que “nada obsta a que sejam desapropriados, porque a inviabilidade de alienação não pode prevalecer diante do ius imperii do Estado. O que se exige, é claro, é que o motivo seja um daqueles previstos na lei expropriatória”.

Ainda segundo Carvalho Filho, discute-se a possibilidade de desapropriação de bens particulares tombados. Para esse autor, a entidade maior pode desapropriar bem tombado pela entidade menor, desde que comprovado que o interesse público a ser atendido pela desapropriação tem prevalência sobre o que gerou o tombamento. Contudo, não pode a entidade menor desapropriar bem tombado pela entidade maior, “porque é de se supor que o interesse atendido por esta última prevalece sobre a proteção do patrimônio local objeto do ato restritivo. A desapropriação somente seria admissível se houvesse autorização da autoridade maior”.

Finalmente, ainda segundo Carvalho Filho, quando se trata de bens de entidades da administração indireta, aplica-se também a regra da “hierarquia” da pessoa federativa a que está vinculada tal entidade. Assim, não pode um Estado desapropriar bens de sociedade de economia mista federal, seja qual for a natureza e a destinação destes bens. Segundo o Autor, esse é o entendimento do STF e do STJ.

ADMINISTRATIVO – DESAPROPRIAÇÃO – BEM DE EMPRESA PÚBLICA FEDERAL – MUNICÍPIO – AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA – IMPOSSIBILIDADE.

A ECT é uma empresa pública federal, com capital total da União, e não pode ter os seus bens desapropriados por um Município, sem prévia autorização, por decreto, do Presidente da República.(REsp 214878/SP, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/10/1999, DJ 17/12/1999, p. 330)

Importante a Súmula n.º 479 do STF: As margens dos rios NAVEGÁVEIS são de domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização.

4) Competência legislativa: privativa da União, mas os Estados podem ser autorizados por meio de lei complementar para legislar sobre questões específicas da matéria.

Art. 22 da CF/88 – Compete privativamente à União legislar sobre:

II – desapropriação;

Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

5) Sujeito ativo ou competência material: é o Poder Público. A competência para DECLARAR a utilidade pública ou o interesse social não se confunde com a de EXECUTAR a desapropriação, já que outros entes podem promover a desapropriação em nome do poder público.

Essa competência declaratória é concorrente da União, Estados, DF, Municípios e Territórios. No caso de desapropriação para fins de reforma agrária é exclusiva da União. EXCEÇÃO: competência do DNER (para declarar, com vistas à abertura de estradas e outras atividades do gênero – DL 512/69) e da ANEEL (para declarar, com vistas a instalações de concessionários ou permissionários de energia elétrica – Lei 9.648/98).

A competência para promover (executar) a desapropriação é da: União, Estados, Municípios, Distrito Federal, autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e CONCESSIONÁRIAS ou PERMISSIONÁRIAS de serviços públicos. Por exemplo, na desapropriação para fins de reforma agrária, quem desapropria é a União, mas quem promove é o INCRA. Podem desapropriar, mas não podem declarar o interesse: somente o Chefe do Poder Executivo e o Legislativo podem declarar a desapropriação.

AUTORIZAÇÃO para desapropriação pela administração indireta e concessionárias ou permissionárias pode ser feita por meio de LEI ou de CONTRATO.

6) Sujeito passivo: é o proprietário que pode ser pessoa física ou jurídica, pública ou privada. O DL 3.365 prevê expressamente a supremacia dos entes políticos: União sobre os Estados e Municípios; os Estados sobre os municípios de seus territórios. Há autores que afirmam que essa possibilidade fere a autonomia dos entes públicos (minoritária).

7) Indenização: será identificada em cada tipo específico de desapropriação.

8) Pressupostos ou fundamentos legais:

A desapropriação deverá preencher os fundamentos legais abaixo. Esses fundamentos têm base constitucional no artigo 5o, XXIV, CF/88:

a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição”.

a) UTILIDADE PÚBLICA: reside na conveniência e na oportunidade, ou seja, o uso do bem será conveniente para a própria administração Pública. Sem urgência.

b) INTERESSE SOCIAL: interesse da sociedade. Geralmente, são instrumentos de incremento social, vão beneficiar de alguma forma as camadas mais baixas da sociedade. O uso não é da Administração Pública. Geralmente, não permanece no parâmetro do ente expropriante.

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE INTERESSE SOCIAL PARA IMPLANTAÇÃO DE COLÔNIAS OU COOPERATIVAS DE POVOAMENTO E TRABALHO AGRÍCOLA. ESTADO-MEMBRO. COMPETÊNCIA.

1. Qualquer ente da Federação possui competência para efetuar desapropriação de imóvel rural para fins de interesse social, com vistas à implantação de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola, mediante o pagamento de prévia e justa indenização em dinheiro, nos termos do art. 5º, XXIV, da Constituição Federal c/c o art. 2º da Lei n. 4.132/1962.

2. O Supremo Tribunal Federal, em 2 de setembro de 2003, no julgamento da SS n. 2.217/RS, suspendeu os efeitos de acórdão do STJ, entendendo não invadir a competência da União desapropriação efetuada por Estado-Membro cuja finalidade se assemelha àquela destinada à reforma agrária, tendo em vista que a expropriação prevista no art. 5º, XXIV da Constituição Federal não se confunde com a do art. 184 do mesmo diploma.

3. Recurso ordinário improvido.

(RMS 13.959/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2005, DJ 03/10/2005 p. 155)

c) NECESSIDADE PÚBLICA: era um pressuposto que estava previsto no CC/16 e consistia em uma necessidade urgente. O DL 3.365/41 (Disciplina as desapropriações de utilidade pública) absorveu a necessidade pública dentro das hipóteses de utilidade pública. O D.L. NÃO DIFERENCIA necessidade e utilidade pública.

MARINELA: a distinção entre a utilidade e necessidade pública é feita em decorrência do caráter de urgência; no Decreto Lei NÃO há distinção, é como se fosse uma coisa só: necessidade e utilidade.

A doutrina tradicional, no entanto, assim se posiciona, quanto à diferença entre utilidade e necessidade pública: Utilidade pública: expressão utilizada para designar as situações em que a desapropriação evidencia-se ÚTIL ou VANTAJOSA para o interesse público, sem que se afigure indispensável. Já a necessidade pública contempla as situações em que a desapropriação mostra-se INDISPENSÁVEL ao alcance do interesse público.

Espécies de Desapropriação:

    1. Desapropriação Comum Ou Desapropriação Ordinária Ou Desapropriação Regular: todos os entes políticos podem. Quaisquer bens podem ser desapropriados, exceto os proibidos. A indenização é prévia, justa e em dinheiro. A necessidade de socorrer-se ao Judiciário decorre, na maioria das vezes, pelo descumprimento das exigências referentes à indenização. Disciplinada pelo DL 3.365/41 (utilidade e necessidade pública) e Lei 4.132/62 (interesse social).

    1. Desapropriação Florística: é a desapropriação que ocorre para a proteção ambiental, ou seja, é feita para formação de reserva ambiental. A jurisprudência ultimamente vem dizendo que a pessoa que tenha o patrimônio restringido para proteção ambiental não caracteriza desapropriação, mas simplesmente um ato abstrato geral de limitação administrativa, não consistindo em uma desapropriação porque não há mudança de propriedade. Entretanto, quando o Poder Público vai entrar no bem ou tomar o bem há a desapropriação florística, mas em caso contrário o proprietário terá que suportar a limitação administrativa, sem a configuração de desapropriação. Conclusão: não é qualquer reserva que configura a desapropriação. Se o proprietário não é tolhido de sua propriedade, há mera limitação administrativa, sem a obrigatoriedade de indenização;

    1. Desapropriação Sancionatória: tem natureza jurídica de penalidade. A FUNÇÃO SOCIAL tem elementos objetivos e está prevista na lei, variando, em linhas gerais, conforme a propriedade seja imóvel urbana (em razão do PDU – Plano Diretor Urbano, obrigatório para os municípios com mais de 20 mil habitantes) ou propriedade imóvel rural. A função social fica prejudicada quando o imóvel não é utilizado ou é sub-utilizado, de modo que o imóvel deve ser utilizado e utilizado de forma adequada (EXEMPLO: o proprietário de um imóvel à beira-mar não pode deixá-lo sem utilização). Como se trata de sanção, a indenização da desapropriação imóvel urbana será feita por TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA resgatáveis em no máximo 10 anos, a partir do segundo ano. PERGUNTA: o poder público pode desapropriar para alienar o bem? SIM, o poder público pode alienar o bem que foi desapropriado, desde que expressamente conste no decreto o interesse em desapropriação. Se não declarar isso, a alienação dará direito à RETROCESSÃO pelo proprietário. Na zona rural, a função social ocorre quando atendida a exigência de proteção ambiental, respeito às relações trabalhistas, aproveitamento racional e adequado, exploração que favoreça o bem-estar de trabalhadores e proprietários. A competência material para desapropriação para fins de reforma agrária é da União. O objeto da desapropriação é o imóvel rural. A indenização é feita em TÍTULOS DA DÍVIDA AGRÁRIA resgatáveis em 20 anos, a partir do 2o ano de sua emissão; as BENFEITORIAS ÚTEIS e NECESSÁRIAS serão indenizadas em DINHEIRO e não em títulos. O plantio, venda ou transporte de plantas psicotrópicas proibidas dá ensejo à desapropriação sanção, que é, neste caso, propriamente, um confisco. Registre-se que o confisco consiste em uma das formas de intervenção estatal na propriedade, em que se verifica a transferência da titularidade do bem, sem que o antigo proprietário tenha qualquer direito à indenização. Constatado o cultivo ilegal de plantas psicotrópicas, ficará, ainda, o titular da gleba em questão sujeito às demais sanções decorrentes da prática do crime correspondente. Convém salientar que o confisco é medida excepcional; é, em regra, proibido pela Constituição Federal, tendo aplicabilidade restrita à hipótese de ser constatada cultura ilegal de plantas psicotrópicas (art. 243, caput, da CF). A expropriação de glebas a que se refere aludido dispositivo deverá abranger TODA a propriedade e não apenas a área efetivamente cultivada (Informativo n. 540 do STF – 23 a 27 de março de 2009).

    1. Desapropriação Indireta: é uma ação de natureza de DIREITO REAL. Se o patrimônio estiver incorporado pelo poder público, o juiz irá condenar à indenização e não à devolução. A incorporação tem sido entendida pela jurisprudência como a simples posse. EXEMPLO: colocar duas máquinas e derrubar uns tijolos. O poder público será condenado.

2. A ação indenizatória por desapropriação indireta, de NATUREZA REAL, sujeita-se ao prazo prescricional vintenário, a teor do disposto na Súmula 119/STJ.

(REsp 852.041/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/10/2006, DJ 07/11/2006, p. 271)

DESAPROPRIAÇÃO COMUM ou DESAPROPRIAÇÃO ORDINÁRIA

DESAPROPRIAÇÃO POR NECESSIDADE OU UTILIDADE PÚBLICA

(DL 3365/41 – estatuto base da desapropriação)

IMÓVEL URBANO HABITADO PELO PROPRIETÁRIO (DL 1075/70)

PARA FINS RODOVIÁRIOS (DL 512/69 competência do DNER, hoje DNIT- abertura de estradas e outras atividades do gênero – DL 512/69)

ÁREAS PARA IMPLANTAÇÃO DE INSTALAÇÕES DE CONCESSIONÁRIOS, PERMISSIONÁRIOS E AUTORIZADOS DE ENERGIA ELÉTRICA – Lei 9468/98

DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL

Lei 4132/63

DESAPROPRIAÇÃO SANCIONATÓRIA

DESAPROPRIAÇÃO PELA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA

Reforma agrária (artigos 184 e 191, CF/88); LC 76/93 (aspectos processuais), L 8629/93 (aspecto material)

DESAPROPRIAÇÃO SANÇÃO PARA FINS URBANÍSTICOS L10257/01; artigo 182, §4º, CF/88

Tem como objeto o solo não edificado, sub-utilizado ou não utilizado; pode ser de utilização pública ou de interesse social, dependendo da destinação a ser dada ao bem. Quando se está falando de PDU (PLANO DIRETOR URBANO), trata-se somente de bem imóvel urbano.

Antes da desapropriação é obrigatória a determinação de edificação compulsória (projeto em 01 ano e começar a construir em 02 anos).

Depois dessa medida, é cabível o IPTU progressivo ou IPTU com alíquota progressiva. A progressão da alíquota ocorrerá no período de 05 anos, até alcançar o limite de 15% do bem imóvel. Somente depois dele é que caberá a desapropriação.

Em primeiro lugar, quem tem competência é o Município. O DF não pode ser dividido em municípios, então tem as competências de municípios; assim, pode desapropriar em decorrência do PDU (PLANO DIRETOR URBANO).

CULTIVO E TRÁFICO DE ENTORPENCENTES

Psicotrópicos proibidos

DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL DE ÁREAS DE CULTIVO DE PLANTAS PSICOTRÓPICAS L 8257/93 ARTIGO 243, CF. É confisco; não tem indenização.

Expropriação é a desapropriação sem indenização.

A área será utilizada para assentamento de colonos para a plantação de produtos alimentícios ou medicamentosos.

Bem de valor econômico usado no tráfico. Mesma regra acima, mas a destinação é outra: o patrimônio deve ser utilizado no incremento ou implementação da investigação contra o crime de tráfico. Os bens também podem ser utilizados nas casas de recuperação de viciados.

DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA

O poder público ingressa no patrimônio particular sem obediência às regras legais (formalidades) necessárias a uma desapropriação.

É um ESBULHO ou DESAPOSSAMENTO ADMINISTRATIVO.

Ao particular somente resta a alternativa da via judicial.

O DL 3365/41 prevê o prazo prescricional de 05 anos para ingresso na via judicial (esse prazo é muito discutido, ver abaixo).

É desapropriação que pode ser praticada por quaisquer dos entes políticos.

Se o bem já estiver incorporado ao patrimônio público (AFETAÇÃO), o juiz somente irá determinar a resolução em perdas e danos.

O pagamento da indenização deve ser feito por meio de precatório, porque resultante de uma decisão judicial.

FASES DO PROCEDIMENTO EXPROPRIATÓRIO:

O procedimento da desapropriação comporta duas fases: declaratória e executória.

A desapropriação pode ser feita por meio administrativo ou por via judicial. A judicial ocorrerá em duas hipóteses:

  1. proprietário desconhecido (para não pagar errado); pode ser feita a desapropriação, mesmo que não exista registro no RGI – Registro Geral de Imóveis, porque a desapropriação é forma originária de aquisição da propriedade;

  1. falta de acordo em relação ao valor.

Fase declaratória:

Abre o procedimento expropriatório e inicia-se com a PUBLICAÇÃO do ato de declaração da expropriação (declarando o bem de utilidade pública ou de interesse social). Este ato pode se consubstanciar em:

1) DECRETO expropriatório do chefe do Executivo ou;

2) LEI de efeitos concretos pelo Poder Legislativo (que será regulamentada por atos administrativos praticados pelo Executivo), nos termos do DL 3.365. Alguns doutrinadores afirmam que o ideal seria um decreto legislativo, porque seria dispensada a sanção do chefe do Executivo. José dos Santos Carvalho Filho afirma que não deveria ser lei de efeitos concretos, mas sim um decreto legislativo que não depende de qualquer sanção do Executivo, ou seja, ele não pode vetar o decreto, enquanto que a lei pode ser objeto de veto, que evidentemente pode ser derrubado pelo Legislativo. O Legislativo não pode dar seguimento ao processo, ou seja, não pode realizar a fase executiva, que caberá à Administração.

Ato declaratório de desapropriação: tem papel relevante, na medida em que, ao iniciar o procedimento expropriatório, estabelece todos os requisitos e exigências que devem ser cumpridos durante todo o procedimento expropriatório.

Inclusive, ao final, se a finalidade constante no ato declaratório não for atendida, gerará o direito à retrocessão pela tredestinação.

A retrocessão é direito que assiste ao ex-proprietário de exigir, da Administração (expropriante), a devolução do bem expropriado, caso não tenha sido conferida ao mesmo a finalidade pública indicada quando da desapropriação.

A tredestinação é desvio de finalidade ocorrido na desapropriação em virtude do não-uso do bem ou do descompasso existente entre a destinação posterior conferida ao bem e aquela indicada no ato expropriatório, de modo que não reste configurada hipótese de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social.

REQUISITOS DO ATO DECLARATÓRIO:

1) sujeito ativo de expropriação;

2) o fundamento legal da expropriação;

3) a finalidade da expropriação;

4) a descrição do bem;

5) a fonte orçamentária;

6) a destinação a ser dada ao bem.

Somente haverá via judicial quando não houver acordo ou quando o proprietário for desconhecido.

O ato produz alguns efeitos. Efeitos imediatos do ato declaratório:

1) Fixar o estado do bem: em que situação o bem se encontra, inclusive benfeitorias. Esse será o objeto da desapropriação. As benfeitorias que forem acrescentadas após o ato somente serão indenizadas se NECESSÁRIAS ou, no caso das ÚTEIS, se forem AUTORIZADAS; as VOLUPTUÁRIAS NUNCA serão indenizadas.

Atentar para a Súmula 23 do STF: “Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, não o impede a declaração de utilidade pública para desapropriação do imóvel, mas o valor da obra não se incluirá na indenização, quando a desapropriação for efetivada”.

2) Submeter o bem à força expropriatória estatal: ainda não é objeto de transferência de propriedade, mas o Estado já poderá exercer alguns atos de ingerência no bem, tais como, livre acesso ao bem para medições e adoção de providências preparatórias para implementação de desapropriação;

3) Conferir ao Poder Público o direito de penetrar no bem a fim de fazer verificações e medições, desde que as autoridades atuem com moderação e sem excesso de poder;

4) Iniciar o prazo de CADUCIDADE: o próprio prazo de validade do ato, que depende do tipo de desapropriação. Nesse prazo, a administração tem que tentar efetivar administrativamente a desapropriação ou pelo menos ajuizar ação com esse fim, sob pena de caducidade.

Prazos de caducidade (prazo da decretação até a fase executiva, com pagamento do dinheiro para entrada no bem), de regra, são dois:

  1. Utilidade ou necessidade pública: prazo de 05 anos. Esse prazo pode ser renovado por mais 05 anos.

A declaração de desapropriação ficará SEM EFEITO, caso não sejam respeitados os prazos de caducidade.

Somente depois do decurso de 01 ANO é que poderá ser feita NOVA DECRETAÇÃO de desapropriação.

  1. Interesse social: prazo de 02 anos (para efetivação da desapropriação e, também, para as providências de aproveitamento do bem), SEM possibilidade de RENOVAÇÃO, por falta de previsão legal. E não pode ser renovada como no caso acima. Segundo o STF, há caducidade do direito.

Esse prazo aplica-se também às desapropriações por interesse social para fins de reforma agrária – LC 76/93 – art. 3º.

Não há previsão legal de caducidade do decreto expropriatório no caso da desapropriação por descumprimento da função social da propriedade urbana, nem das terras usadas para o cultivo de plantas psicotrópicas.

Fase executiva:

Começa logo após a fase declaratória.

Essa fase pode se dividir em outras duas fases:

  1. Administrativa: Dependendo do seu resultado, poderá não ser necessária a fase seguinte (judicial). Após a publicação do ato de desapropriação, a administração propõe amigavelmente o valor da desapropriação. Caso não haja anuência do desapropriado, será necessária a fase seguinte, porque esse ato da administração não é auto-executório, dependerá de autorização judicial. Quando a Administração não sabe quem é o proprietário, deve propor a ação de desapropriação.

  1. Judicial: o ato expropriatório não é auto-executório, sendo necessário o ajuizamento da ação de desapropriação.

A CONTESTAÇÃO na ação de desapropriação somente pode versar sobre dois assuntos: VALOR da INDENIZAÇÃO e VÍCIOS da AÇÃO de desapropriação, não sendo cabíveis alegações de vícios de procedimento administrativo, o que deve ser questionado especificamente por ações próprias no momento de realização do procedimento administrativo. Não cabe a discussão sobre o mérito da desapropriação. Se houver alguma ilegalidade no ato declaratório de utilidade pública ou interesse social, quanto à competência, finalidade, forma ou fundamentos, o expropriado terá que propor uma outra ação (rito ordinário, mandado de segurança, ação popular).

O procedimento é o do DL 3365, para as desapropriações por utilidade, necessidade pública ou interesse social.

No caso específico da desapropriação para fins de reforma agrária, a LC 76 estabelece o rito procedimental. Ao tratar da defesa do expropriado, esta lei traz previsão específica, excluindo APENAS a apreciação do interesse social declarado. Além disso, prevê o DIREITO DE EXTENSÃO, a fim de que a desapropriação seja ampliada para todo o imóvel, quando a área remanescente a) for inferior à pequena propriedade rural ou b) ficar prejudicada em suas condições de exploração econômica, sendo o seu valor inferior ao da parte desapropriada.

Ação judicial de desapropriação:

É uma ação especial. A petição inicial é comum, mas como é um procedimento especial, alguns requisitos específicos devem ser atendidos nos pedidos: prova pericial e imissão provisória na posse.

A prova pericial é feita juntamente com a fase de postulação, porque o juiz, de plano, quando recebe a inicial, já determina a realização da prova pericial, para conhecer o local, a situação e todo o mais. Há um deslocamento do momento de realização da prova pericial.

A imissão provisória na posse pode ser pedida logo de início, porque o Poder Público tem um interesse público latente de ingressar imediatamente na posse do bem.

A competência para a ação de desapropriação:

STF, 218 – É competente o Juízo da Fazenda Nacional da capital do Estado, e não o da situação da coisa, para a desapropriação promovida por empresa de energia elétrica, se a União Federal intervém como assistente.

Imissão provisória na posse:

É a possibilidade (decisão interlocutória) de transferência a initio litis da posse por autorização judicial ao Poder Público expropriante, desde que haja o preenchimento de dois requisitos:

1) Haja DECLARAÇÃO de URGÊNCIA: que pode ser feita em qualquer momento após a publicação do ato de desapropriação (até na fase judicial). Depois de declarada a urgência, o poder público tem até 120 dias (prazo decadencial) para encerrar a fase administrativa e ingressar judicialmente com o pedido de desapropriação e com o pedido de imissão na posse. Depois do prazo, o Poder Público não poderá mais formular o pedido de imissão na posse;

2) Depósito do valor conforme critério definido em lei. De REGRA, é o VALOR VENAL (valor para incidência do imposto) que é depositado para fins de imissão provisória na posse. Algumas decisões reconhecem a possibilidade de o juiz fixar um outro valor mais adequado, quando o valor venal for irrisório.

Desde que preenchidos os requisitos o juiz deverá deferir a imissão.

Cálculo do valor do depósito:

2.1. Desapropriação por utilidade pública de imóveis residenciais urbanos – DL 1.075/70: Se a desapropriação tiver por finalidade utilidade para fins urbanos (imóvel urbano residencial habitado pelo proprietário) com base o DL 1.075/70 (de regra tem o mesmo procedimento, havendo alteração quanto ao levantamento do depósito), o depósito prévio feito, o juiz não vai autorizar imediatamente a imissão; primeiro vai intimar o proprietário, que poderá ou não aceitar o valor. Não aceitando, o juiz nomeará um perito para fazer uma avaliação provisória, depois da qual o juiz vai arbitrar o valor provisório do bem, determinando ao Poder Público, se for o caso, a complementação do depósito. Assim, abrem-se duas possibilidades:

    1. Se o valor arbitrado for superior ao dobro do valor oferecido pelo poder público, o juiz determinará a complementação até a metade do valor arbitrado, desde que a complementação não seja superior a 2.300 salários mínimos. Feita a complementação, nesses termos, o réu poderá levantar todo o valor e mesmo assim continuar discutindo na ação, porque não terá atingido o limite da avaliação provisória;

    1. Se o valor arbitrado for igual ou inferior ao dobro do valor oferecido pelo poder público, o réu terá a opção do que for mais vantajoso: Levanta 80% do valor oferecido ou metade do valor arbitrado.

2.2. Demais hipóteses – DL 3.365, art. 15, §1º:

§ 1º A imissão provisória poderá ser feita, independente da citação do réu, mediante o depósito:

a) do preço oferecido, se êste fôr superior a 20 (vinte) vêzes o valor locativo, caso o imóvel esteja sujeito ao impôsto predial;

b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vêzes o valor locativo, estando o imóvel sujeito ao impôsto predial e sendo menor o preço oferecido;

c) do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do impôsto territorial, urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior;

d) não tendo havido a atualização a que se refere o inciso c, o juiz fixará independente de avaliação, a importância do depósito, tendo em vista a época em que houver sido fixado originalmente o valor cadastral e a valorização ou desvalorização posterior do imóvel.”

O réu tem as seguintes alternativas em relação ao prosseguimento da ação para discussão do valor justo:

a) Levantar todo o valor: não pode prosseguir na discussão, deu quitação.

b) Levantar até 80% do valor (mediante prova de domínio e quitação de débitos fiscais: pode prosseguir na discussão sobre o valor).

Súmula 652 STF: Não contraria a constituição o art. 15, § 1º, do decreto-lei 3365/1941 (lei da desapropriação por utilidade pública).

NÃO CABEM embargos de terceiros em imissão provisória na posse; o prejudicado terá que ingressar com uma ação de desapropriação indireta.

A diferença entre a oferta do Poder Público e o que o juiz condenou na sentença, como se trata de débito judicial, terá o seu pagamento feito por meio de precatório.

Na desapropriação para reforma agrária, a imissão provisória integra o procedimento normal da desapropriação. O levantamento também está limitado a 80% do valor e condicionado à prova do domínio.

INDENIZAÇÃO:

Comporta os seguintes elementos:

1) Valor principal = valor do bem (valor de mercado do bem, sendo utilizado o valor venal de cadastro) + benfeitorias já existentes antes do ato expropriatório. As posteriores só serão indenizadas se necessárias ou úteis e, nesse último caso, se feitas com autorização. Lembrar da Súmula 23 do STF.

2) Lucros cessantes e danos emergentes.

3) Juros: que podem ser moratórios e compensatórios: a súmula 12 do STJ permite a cobrança cumulada dos dois. (esse não é o posicionamento dos tribunais superiores)

Súmula 12 do STJ: Em desapropriação, são CUMULÁVEIS juros compensatórios e moratórios.

JUROS COMPENSATÓRIOS

JUROS MORATÓRIOS

Incidem no caso de ter havido imissão provisória na posse (Art. 15-A DL 3365).

Súmula 164 STF: No processo de desapropriação, são devidos juros compensatórios desde a antecipada imissão de posse, ordenada pelo juiz, por motivo de urgência.

Súmula 69 STJ: Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel.

Decorrem da demora no pagamento

Incidem a partir do primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele que o Poder Público deveria pagar, nos termos do art. 100 da CF (Art. 15-B DL 3365)

Antigamente, era do trânsito em julgado da sentença (Súmula 70 STJ). Segundo Carvalho Filho, esse entendimento ainda se aplica no caso das pessoas jurídicas que não se submetem ao regime de precatórios.

Índice: 12% em decorrência da ADI 2332

Súmula 618, STF: Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano

Índice: 6% ao ano

Base de cálculo: diferença entre 80% da oferta inicial do Poder Público e o valor da indenização fixada pelo juiz (interpretação conforme dada pelo STF na ADI 2332)

Mesmo que a propriedade seja improdutiva haverá direito a juros compensatórios (também ADI 2332)

Esses juros podem ser cumulados, podendo incidir ao mesmo tempo. Ainda está inteiramente aplicável, segundo Carvalho Filho, a Súmula n.º 102 do STJ: “A incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios, nas ações expropriatórias, não constitui anatocismo vedado em lei”. Justifica o mencionado autor: “A MP N.º 2.183-56, de 24/08/2001, ao acrescentar o art. 15-A no Decreto-lei n.º 3365, preceituou no sentido da vedação de cálculo de juros compostos. O sentido de juros compostos consiste no cálculo de juros sobre juros, mas devem eles ser da mesma natureza: seriam compostos os juros de mora se incidisse o percentual sobre montante constituído pelo capital somado à parcela anterior dos mesmos juros de mora. Isso, porém, não é o que ocorre com a cumulatividade de juros moratórios e compensatórios. Quando incidem os juros compensatórios sobre a indenização – cálculo que deve ser o primeiro a ser efetuado -, a soma de tais parcelas corresponde ao valor real da indenização, ou seja, ao valor equivalente à perda da propriedade e à perda antecipada da posse. Por isso, nada mais coerente com a exigência constitucional de indenização justa do que o cálculo dos juros de mora (que tem caráter punitivo) ter como base de cálculo o valor correspondente à referida soma.

Segundo a mais atual jurisprudência do STJ, já adequada à nova disciplina do art. 100 da Constituição Federal, com a redação conferida pela EC nº 62/2009, não se torna mais possível a cumulação dos juros compensatórios e moratórios, pois os primeiros apenas incidem até a data da expedição do precatório e os segundos somente depois de esgotado o prazo constitucional para seu pagamento. Restam prejudicadas, assim, as Súmulas nºs 12 e 102 do STJ. Nesse sentido:

1. Segundo jurisprudência assentada por ambas as Turmas da 1ª Seção, os juros compensatórios, em desapropriação, somente incidem até a data da expedição do precatório original. Tal entendimento está agora também confirmado pelo § 12 do art. 100 da CF, com a redação dada pela EC 62/09. 2. Sendo assim, não ocorre, no atual quadro normativo, hipótese de cumulação de juros moratórios e juros compensatórios, eis que se tratam de encargos que incidem em períodos diferentes: os juros compensatórios têm incidência até a data da expedição de precatório, enquanto que os moratórios somente incidirão se o precatório expedido não for pago no prazo constitucional. 3. Entendimento firmado pela Seção, no julgamento do recurso repetitivo n. 1.118.103/SP. 4. Agravo regimental não provido. (STJ. AGRESP 932079, DJE: 02/06/2010).

Art. 15-A, caput e §§ 1º e 2º:

Art. 15-A No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios DE ATÉ SEIS POR CENTO ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros compostos. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

obs: o STF suspendeu liminarmente a eficácia da expressão “de até seis por cento”, sob o entendimento que, aparentemente, ela afrontaria o critério constitucional da justa indenização. No que tange à base de cálculo dos juros, deu interpretação conforme à Constituição, fixando a base de cálculo como a diferença entre o valor correspondente a 80% do valor depositado na imissão provisória (percentual máximo que pode ser levantado pelo expropriado) e o valor fixado na sentença (Info 240, ADI 2332).

DIREITO INTERTEMPORAL – (§§ 1º e 2º do art. 15-A do DL n. 3.365/41 x MC na ADI 2.332-DF – 13/9/2001)
Quanto as restrições contidas nos
§§ 1º e 2º do art. 15-A do DL n. 3.365/41, os juros compensatórios são devidos sobre o imóvel improdutivo desde a imissão na posse até a entrada em vigor das citadas MPs, as quais suspendem a incidência dos referidos juros. A partir da publicação da MC na ADI 2.332-DF (DJ 13/9/2001), tais juros voltam a incidir sobre a propriedade improdutiva até a data da expedição do precatório original, segundo a dicção do § 12 do art. 100 da CF/1988, com a redação dada pela EC n. 62/2009, salvo se houver mudança de entendimento do Pretório Excelso quando do julgamento de mérito da referida ação de controle abstrato. Sua alíquota é de 12% ao ano (Súm. n. 618-STF) e incide a partir da imissão na posse. Nas hipóteses em que a imissão ocorreu após a MP n. 1.577/1997 (11/06/1997), os juros são de 6% ao ano até a publicação da liminar concedida na ADIN n. 2.332-DF (13/9/2001) Atenção: Ocorrida a imissão na posse do imóvel desapropriado, após a vigência da MP n.º 1.577/97 e em data anterior à liminar proferida na ADIN nº 2.332/DF, os juros compensatórios devem ser fixados no limite de 6% (seis por cento) ao ano, exclusivamente, no período compreendido entre a data da imissão na posse e 13/09/2001 (publicação do acórdão proferido pelo STF).

SÚMULA 408 STJ Nas ações de desapropriação, os juros compensatórios incidentes após a Medida Provisória n. 1.577, de 11/6/1997, devem ser fixados em 6% ao ano até 13/09/2001, e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma da súmula n. 618 do Supremo Tribunal Federal

        § 1o  Os juros compensatórios destinam-se, APENAS, a COMPENSAR A PERDA DE RENDA COMPROVADAMENTE SOFRIDA pelo proprietário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001) (Vide ADIN nº 2.332-2)

        § 2o  NÃO SERÃO DEVIDOS JUROS COMPENSATÓRIOS quando o IMÓVEL POSSUIR GRAUS DE UTILIZAÇÃO DA TERRA E DE EFICIÊNCIA NA EXPLORAÇÃO IGUAIS A ZERO. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001) (Vide ADIN nº 2.332-2)

obs: o STF também suspendeu liminarmente a eficácia dos parágrafos 1º e 2º, por aparente ofensa ao princípio da justa indenização.

IMOVEL IMPRODUTIVOEventual improdutividade do imóvel não afasta o direito aos juros compensatórios, pois eles restituem não só o que o expropriado deixou de ganhar com a perda antecipada, mas também a expectativa de renda, considerando a possibilidade de o imóvel ser aproveitado a qualquer momento de forma racional e adequada, ou até ser vendido com o recebimento do seu valor à vista.

“7. Os juros compensatórios são devidos mesmo quando o imóvel desapropriado for improdutivo, justificando-se a imposição pela frustração da expectativa de renda, considerando a possibilidade do imóvel “ser aproveitado a qualquer momento de forma racional e adequada, ou até ser vendido com o recebimento do seu valor à vista” (Eresp 453.823/MA, relator para o acórdão Min. Castro Meira, DJ de 17.05.2004)

IMOVEL NAO SUSCETIVEL DE EXPLORAÇAOTodavia, são indevidos juros compensatórios quando a propriedade mostrar-se impassível de qualquer espécie de exploração econômica seja atual ou futura, em decorrência de limitações legais ou da situação geográfica ou topográfica do local onde se situa.

2. Segundo orientação assentada na 1ª Seção do STJ, os JUROS COMPENSATÓRIOS são devidos mesmo quando o imóvel desapropriado for IMPRODUTIVO, justificando-se a imposição pela frustração da “EXPECTATIVA DE RENDA”, considerando a possibilidade do imóvel “ser aproveitado a qualquer momento de forma racional e adequada, ou até ser vendido com o recebimento do seu valor à vista” (Eresp 108.896, relator para o acórdão Min. Castro Meira, DJ de 17.05.2004).

2. Todavia, no caso, o acórdão embargado deixou assentado que parte do imóvel expropriado, além de nunca ter sido explorada economicamente, é insuscetível de exploração no futuro, seja em razão de anteriores limitações impostas por lei, seja em decorrência de suas características geográficas e topográficas. Sendo assim, não há como justificar a incidência de juros compensatórios. Admitir o contrário seria permitir a ocorrência de locupletamento ilícito pelo desapropriado, que, com a expropriação, além de ser indenizado pela limitação administrativa, também receberia pela atividade produtiva que jamais poderia ser exercida. Precedente da 1ª Seção: EREsp 122114/SP, Min. Teori Albino Zavascki, DJ 17.12.2004.(EREsp 519365/SP, Rel. Ministro  TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11.10.2006, DJ 27.11.2006 p. 235)

4) Correção monetária: passará a incidir a partir do laudo definitivo de avaliação. Revogado o dispositivo do DL 3665 que determinava só incidir correção monetária quando decorrido prazo superior a um ano da avaliação.

5) Honorários advocatícios: Calculados sobre a diferença entre a oferta inicial e a indenização, acrescida dos juros moratórios e compensatórios. Na ADI 2332, o STF suspendeu os efeitos da norma do DL 3665 que, com a redação dada pela MP 2183 instituía um valor máximo para esses honorários advocatícios.

Não foi suspensa, contudo, a norma que limitou o percentual dos honorários (0,5 a 5%). Para a fixação do percentual, o juiz deverá levar em conta os mesmos fatores de avaliação previstos no CPC (art. 20, § 4º).

Art. 27, § 1o –  A sentença que fixar o valor da indenização quando este for superior ao preço oferecido condenará o desapropriante a pagar honorários do advogado, que serão fixados entre meio e cinco por cento do valor da diferença, observado o disposto no § 4o do art. 20 do Código de Processo Civil, NÃO PODENDO OS HONORÁRIOS ULTRAPASSAR R$ 151.000,00 (cento e cinqüenta e um mil reais). (Redação dada Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001) (Vide ADIN nº 2.332-2)

obs: tal limite foi suspenso liminarmente por decisão do STF na ADI 2332 (Info 240).

observados os limites mínimo e máximo de 0,5% e 5% sobre a diferença entre a indenização definida na sentença e a oferta inicial, ambas corrigidas monetariamente (Art. 27, §1º, do Decreto-Lei nº 3.345/41). Nesse sentido:  

Súmula 617 do STF: Base de cálculo dos honorários de advogado em desapropriação é a diferença entre a oferta e a indenização, corrigidas ambas monetariamente.  

Súmula n. 141 do STJ: Os honorários de advogado em desapropriação direta são calculados sobre a diferença entre a indenização e a oferta, corrigidas monetariamente.

6) custas e despesas judiciais

7) despesa com desmonte e transporte de mecanismos instalados e em funcionamento (DL 3665, art. 25, parágrafo único).

O fundo de comércio deve ser incluído na indenização se o expropriado for o seu proprietário. Se for terceiro, deve ser pleiteada a indenização em ação autônoma

Peculiaridades da indenização na desapropriação para reforma agrária:

Critérios para definição da “justa indenização”: Lei 8.629/93, art. 12.

Art. 12. Considera-se justa a indenização que reflita o preço atual de mercado do imóvel em sua totalidade, aí incluídas as terras e acessões naturais, MATAS e FLORESTAS e as benfeitorias indenizáveis, observados os seguintes aspectos: (Redação dada Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

I – localização do imóvel; (Incluído dada Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

II – aptidão agrícola; (Incluído dada Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

III – dimensão do imóvel; (Incluído dada Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

IV – área ocupada e ancianidade das posses; (Incluído dada Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

V – funcionalidade, tempo de uso e estado de conservação das benfeitorias. (Incluído dada Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

Cobertura vegetal “Seguindo-se a mais recente orientação jurisprudencial desta Corte, tem-se que a cobertura vegetal nativa somente será objeto de indenização em separado caso comprovado que vinha sendo explorada pela parte expropriada anteriormente ao processo expropriatório, devidamente autorizada pelos órgãos ambientais competentes.“ (STJ. RESP 955226, DJE: 29/10/2009).

“1. Conforme entendimento pacificado nessa Corte, “A indenização da cobertura vegetal deve ser calculada em separado do valor da terra nua, quando comprovada a exploração econômica dos recursos vegetais” – (REsp nº 978.558/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 15.12.2008). 2. Impossibilidade, no caso, de indenização da cobertura vegetal em separado do valor da terra nua, uma vez que ficou consignado no acórdão recorrido que não havia sequer projeto de exploração econômica da área.” (STJ. RESP 804553, DJE: 16/12/2009).

Cálculo do valor da cobertura vegetalpossibilidade do cálculo do valor da cobertura vegetal desde que não importe em indenização do imóvel superior ao valor de mercado. (a partir da MP 2.183-56/2001, há vedação expressa em relação ao cálculo em separado)

3. Na hipótese, todavia, as instâncias ordinárias, conquanto tenham somado o valor da terra nua ao da cobertura vegetal para fins de fixação da justa indenização, deixaram expressamente consignado que não houve superação do preço de mercado praticado na região onde se localiza o imóvel expropriado. 4. Como já bem ressaltou o eminente Ministro Teori Albino Zavascki, “a lei não impede a indenização da cobertura florestal. O que ela impede é que o cálculo em separado da vegetação importe indenização do imóvel em valor superior ao de mercado (REsp 669.372/RN, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 29.8.2005).” (STJ. RESP 955226, DJE: 29/10/2009).

O artigo 14 da LC 76/93 determina que o depósito do valor da indenização nos termos abaixo:

Art. 14. O valor da indenização, estabelecido por sentença, deverá ser depositado pelo expropriante à ordem do juízo, em dinheiro, para as benfeitorias úteis e necessárias, inclusive culturas e pastagens artificiais e, em Títulos da Dívida Agrária, para a terra nua.

O STF já entendeu que o dispositivo é iNCONSTITUCIONAL porque ofende o artigo 100 da CF, que estabelece que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública far-se-ão por meio de PRECATÓRIOS.

ADI 1187 MC / DF – DISTRITO FEDERAL

Medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade. Relator(a): Min. Ilmar Galvão

Julgamento:  09/02/1995 Órgão Julgador:  Tribunal Pleno

Publicação:  DJ data-16-02-1996 pp-02997 ement vol-01816-01 pp-00048

Ementa: ação direta de inconstitucionalidade. Artigos 14 e 15 da lei complementar n. 76, de 06 de julho de 1993. Alegada incompatibilidade com o art. 100 e parágrafos da constituição federal. Cautelar requerida. Plausibilidade da tese, no que concerne a previsão de depósito em dinheiro. Manifesta conveniência da medida provisória requerida. Cautelar parcialmente deferida, para suspender, no art. 14, a eficácia da expressão: “em dinheiro, para as benfeitorias úteis e necessárias, inclusive culturas e pastagens artificiais e”; bem como para dar ao art. 15 interpretação restrita as hipóteses de pagamento em títulos da dívida agrária. Deferimento parcial.

Desapropriação para reforma agrária e invasão do imóvel

Súmula 354 STJ – A invasão do imóvel é causa de suspensão do processo expropriatório para fins de reforma agrária.

Mas se a invasão ocorrer em momento posterior à vistoria do INCRA não haverá suspensão.

“Desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária. (…) Invasão do imóvel por movimento de trabalhadores rurais após a realização da vistoria do INCRA. Inexistência de óbice à desapropriação. Artigo 2º, § 6º da lei n. 8.629/93. (…) A jurisprudência desta Corte fixou entendimento no sentido de que a vedação prevista nesse preceito ‘alcança apenas as hipóteses em que a vistoria ainda não tenha sido realizada ou quando feitos os trabalhos durante ou após a ocupação’ [MS n. 24.136, Relator o Ministro Mauricio Corrêa, DJ de 8.11.02].” (MS 24.984, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 17-3-2010, Plenário, DJE de 14-5-2010.)

INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO: Sobre o assunto DI PIETRO não se manifesta.

A LGD e a Lei 4.132/62 não trazem previsão. Há correntes a favor e contra. As contrárias entendem que a causa discute apenas preço, não sendo de interesse público (art. 82, III, CPC), nem interesse individual indisponível (art. 127, CF).

CARVALHO FILHO entende que a intervenção é obrigatória em todo e qualquer processo expropriatório, dado que está em jogo a perda de propriedade. E lembra que na LC 76/93 (desapropriação para reforma agrária) existe sempre intervenção do MP.

STJ

4. A ação de desapropriação INDIRETA é ação de indenização, de cunho patrimonial, não havendo interesse público que justifique a intervenção do Ministério Público.

(…) (REsp 827.322/PA, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJe 28/11/2008)

1. A atuação do Ministério Público, como custos legis, legitima-se na ação de desapropriação direta de imóvel rural para fins de reforma agrária, conforme estabelecido pelo art. 18, § 2º, da Lei Complementar nº 76/93, além das hipóteses abrangidas pelo art. 82 do CPC. (AgRg no REsp 724.702/CE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/06/2005, DJ 26/09/2005, p. 242)

RECURSOS ESPECIAIS – MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – DESAPROPRIAÇÃO PROMOVIDA PELO ESTADO DA GUANABARA – PEDIDO DE DESISTÊNCIA DA AÇÃO REQUERIDO PELO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, EM SUBSTITUIÇÃO AO ESTADO DA GUANABARA – DESISTÊNCIA HOMOLOGADA POR SENTENÇA – AFASTADA A NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO PARQUET FEDERAL E A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.

(…)

Esta Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento segundo o qual, “nas ações expropriatórias – também denominadas ações de desapropriação direta – ajuizadas por Estado-membro com fulcro no Decreto-lei nº 3.365/41, não é necessária a intervenção do Ministério Público” (REsp 162.457/ES, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ de 01.02.99).

Não se aplica à espécie o disposto no artigo 18, § 2º, da Lei Complementar n. 76/93, que determina a intervenção obrigatória do Parquet federal. Com efeito, referida lei aplica-se apenas às desapropriações de imóveis rurais para fins de reforma agrária.(…) (REsp 258.743/RJ, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2003, DJ 22/03/2004, p. 267)

Desistência Da Desapropriação: Desaparecidos os motivos que provocaram a iniciativa do processo expropriatório, tem o expropriante o poder jurídico de desistir da desapropriação, inclusive no curso da ação judicial. A desistência, porém, somente é possível se a desapropriação já não se tiver consumado pelo pagamento da indenização. Será impossível, no entanto, que o expropriante desista da ação se a ocupação do bem a ser desapropriado provocou alterações substanciais, sendo inviável a devolução nas condições anteriores, entendimento este albergado pelo STJ.

De acordo com Diógenes Gasparini são quatro os requisitos para a desistência: seja a desistência definida pelo expropriante antes de ultimada a desapropriação; ressarcimento pelo expropriante de todos os danos que causou ao expropriado; ressarcimento das despesas processuais; devolução do mesmo bem.

Destinação dos bens desapropriados:

Passam a integrar o patrimônio das pessoas jurídicas políticas que fizeram a desapropriação ou das pessoas jurídicas públicas ou privadas que desempenhem serviços públicos por delegação do Poder Público.

Pode ocorrer, também, que os bens se destinem a ser transferidos a terceiros, nas hipóteses de desapropriação:

  1. Por zona (o bem é desapropriado para ser revendido com lucro, depois de concluída obra que o valoriza)

  2. Para fins de urbanização

  3. Para fins de formação de distritos industriais

  4. Por interesse social

  5. Para assegurar o abastecimento da população

  6. A título punitivo, quando incide sobre terras onde se cultivem plantas psicotrópicas (serão destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos)

Desapropriação por zona – art. 4º do D.L. 3.365/41

  • Áreas contíguas necessárias ao desenvolvimento da obra; ou

  • Zonas que se valorizaram extraordinariamente em decorrência da obra

Retrocessão por tredestinação:

Retrocessão é o direito que surge para o expropriado caso o expropriante não dê ao bem uma destinação pública (tredestinação). Não existe o direito quando se dá ao bem uma DESTINAÇÃO PÚBLICA DIVERSA daquela mencionada no ato expropriatório (o que se denomina de tredestinação lícita).

Adestinação

é a não destinação do bem à finalidade que se previu como fundamento do decreto expropriatório;

desdestinação

é a desafetação do bem desapropriado que é despojado do caráter público

É “o ato jurídico stricto sensu, administrativo ou constante da lei, pelo que se desveste de sua destinação pública o bem, para fazê-lo volver à categoria de propriedade privada”

tredestinação ou tresdestinação,

é uso diferente do previsto

Natureza jurídica: A doutrina diverge quanto à natureza jurídica do instituto: é direito real ou pessoal? Se for direito real, o antigo proprietário pode buscar o bem onde quer que ele esteja, mas se for direito pessoal a questão só pode ser resolvida em perdas e danos.

Antes do Código Civil de 2002, havia três correntes: uma entendendo pela existência de um direito real, outra como direito pessoal e uma terceira como direito de natureza mista (cabia ao proprietário a ação de preempção ou, se preferisse, perdas e danos).

O STF vinha entendendo como direito real.

Com o advento do NCC (art. 519), é possível que volte a prevalecer a tese da retrocessão como direito pessoal, já que o Código não mais manda que o poder público ofereça o imóvel ao desapropriado, apenas lhe assegura o direito de preferência, pelo preço atual da coisa.

Art. 519 : Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa.

Di Pietro, em que pese a redação do NCC, insiste no entendimento de que se trata de direito de natureza real e pessoal (misto). Afirma que “a norma da Constituição só permite a desapropriação por motivo de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social. Demonstrado que o imóvel não foi utilizado nessa conformidade, o direito de propriedade do expropriado se restabelece em sua totalidade, com o direito à reivindicação do imóvel”.

O dinheiro da indenização deve ser devolvido corrigido.

Artigo 35 do Decreto-Lei n.º 3365/41:

os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos” . – O referido decreto, nitidamente, adota a corrente que reconhece a natureza de DIREITO PESSOAL da retrocessão, assim como o art. 519 do CC.

Prazo para a retrocessão: Di Pietro: 10 anos (CC/02). Para Carvalho Filho, prazo é de cinco anos (Decreto nº 20.910/32)

Observe-se que as leis prevêem prazo para que se dê ao bem expropriado a destinação pública. Nesses casos, quando findo esse prazo, tem início o prazo prescricional para a retrocessão. No caso de desapropriação por interesse social da Lei 4132, dois anos a contar do decreto expropriatório. Na desapropriação para reforma agrária, três anos da data do registro do título translativo do domínio. Na desapropriação do Estatuto da Cidade, cinco anos, a contar da incorporação ao patrimônio público.

O STJ entende que a regra da retrocessão não pode ser absoluta, pois, mesmo que haja outra destinação não cabe retrocessão, desde que ela seja também para atendimento de finalidade pública.

ADMINISTRATIVO. RETROCESSÃO. DESAPROPRIAÇÃO DE IMÓVEL PARA CONSTRUÇÃO DE PARQUE ECOLÓGICO. DESTINAÇÃO DIVERSA. FINALIDADE PÚBLICA ATINGIDA.

1. Não se caracteriza a ilegalidade do ato expropriatório perpetrado pela Administração se o bem desapropriado vem a cumprir a finalidade pública a que se destina, embora com a instalação de outras atividades que não as pretendidas originariamente. Precedente da 1ª Turma do STJ: REsp 868120/SP, Min. Luiz Fux, DJ de 21.02.2008.

(REsp 1006037/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/03/2008, DJe 16/04/2008)

DIREITO ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL – RETROCESSÃO – DESVIO DE FINALIDADE PÚBLICA DE BEM DESAPROPRIADO – DECRETO EXPROPRIATÓRIO. CRIAÇÃO DE PARQUE ECOLÓGICO. NÃO EFETIVAÇÃO. BENS DESTINADOS AO ATENDIMENTO DE FINALIDADE PÚBLICA DIVERSA. TREDESTINAÇÃO LÍCITA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À RETROCESSÃO OU A PERDAS E DANOS.

1. A retrocessão é o instituto por meio do qual ao expropriado é lícito pleitear as conseqüências pelo fato de o imóvel não ter sido utilizado para os fins declarados no decreto expropriatório. Nessas hipóteses, a lei permite que a parte, que foi despojada do seu direito de propriedade, possa reivindicá-lo e, diante da impossibilidade de fazê-lo (ad impossibilia nemo tenetur), venha postular em juízo a reparação pelas perdas e danos sofridos.

2. A RETROCESSÃO constitui-se DIREITO REAL do ex-proprietário de reaver o bem expropriado, mas não preposto a finalidade pública (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 17ª edição, pg. 784).

9. In casu, o Tribunal a quo com ampla cognição de matéria fático-probatória, cujo reexame é vedado ao E. STJ a teor do disposto na Súmula n.º 07/STJ, assentou que, muito embora não cumprida a destinação prevista no decreto expropriatório – criação de Parque Ecológico -, não houve desvio de finalidade haja vista que o interesse público permaneceu resguardado com cessão da área expropriada para fins de criação de um Centro de Pesquisas Ambientais, um Pólo Industrial Metal Mecânico e um Terminal Intermodal de Cargas Rodoviário e Estacionamento.

13. Não há falar em retrocessão se ao bem expropriado for dada destinação que atende ao interesse público, ainda que diversa da inicialmente prevista no decreto expropriatório.

14. Recurso especial improvido.

(REsp 868.120/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/11/2007, DJ 21/02/2008 p. 37)

ADMINISTRATIVO. RETROCESSÃO. LEGITIMIDADE AD CAUSAM.

1. A legitimidade para a Ação de Retrocessão é da entidade que, mercê de não ter sido a expropriante originária, incorporou o bem expropriado ao seu patrimônio, incumbindo-se do pagamento da indenização.

2. É que raciocínio inverso imporia legitimatio per saltum desconhecendo a transferência originária do domínio, sem verificar a propriedade devida.

(REsp 983.390/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/06/2008, DJe 04/09/2008)

DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA:

É o FATO ADMINISTRATIVO pelo qual o Estado se apropria de bem particular, sem os requisitos da declaração de utilidade e da indenização prévia. Também há desapropriação indireta quando a Administração não se apossa diretamente do bem, mas lhe impõe restrições que impedem totalmente o proprietário de exercer os poderes inerentes ao domínio.

Como já asseverado, a (mal) denominada “desapropriação indireta” consiste na circunstância – no mais das vezes, ilícita – na qual o Poder Público apropria-se indevidamente de um bem alheio, ou esgota o seu valor econômico, sem a devida e precedente desapropriação.

Justamente por isto é que se deve considerar a desapropriação indireta um caso de “não desapropriação” ou de uma “desapropriação às avessas”.

Quando ocorre um destes casos de privação indevida da propriedade, sem a prévia e regular tramitação de um processo expropriatório, terá o proprietário a pretensão indenizatória, para que seja ressarcido dos prejuízos decorrentes da perda da propriedade.

Fundamento: art. 35, DL 3.365.

Art. 35: Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.

Indenização: compreende as mesmas parcelas da desapropriação direta, inclusive juros compensatórios (salvo se relativos a período anterior à aquisição da propriedade ou posse titulada pelo autor da ação)

Legitimidade ativa para ação indenizatória: o proprietário do imóvel, com a prova da propriedade.

Sofrer restrição na propriedade sem atendimento ao processo de desapropriação é um esbulho possessório, forma de desapropriação sem procedimento legal. Possibilidades para o prejudicado:

1) Proteção possessória: É cabível, para Di Pietro e Carvalho Filho, desde que o bem ainda não tenha sido incorporado ao patrimônio público. No caso de ausência de afetação, a liminar somente poderá ser obtida, após a oitiva do Poder Público. MARINELA: não há possibilidade de ajuizamento de ação possessória, o instituto é a desapropriação indireta.

2) Ação de desapropriação indireta: no caso de já ter ocorrido a afetação. Legitimidade do expropriado para discussão do valor da indenização.

O STJ vem reconhecendo a configuração de desapropriação indireta em casos em que há, em função de condutas administrativas restritivas lícitas, o esgotamento total ou quase integral do valor econômico da propriedade. Cumpre salientar que tais espécies de intervenção estatal, em princípio, não esgotam o valor da propriedade, não ensejando, assim, a privação da mesma. Mas casos há em que são tantas as restrições impostas que o bem perde totalmente o seu valor econômico, não podendo o proprietário, em nome da função social de sua propriedade, arcar sozinho com tais prejuízos. Tal situação já aconteceu em casos extremos de tombamento (REsp. 141.192) e de instituição de unidades de conservação ambiental (REsps. 52.905 e 123.080).

PRAZO PRESCRICIONAL:

Anteriormente, entendia-se que o prazo seria de 20 anos (previsto no CC/16). Súmula 119, STJ: A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos

Depois, a MP 2027/00 modificou o DL 3.365, Art. 10, parágrafo único, dando-lhe a seguinte redação:

Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem como ação que vise à indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público.

O STF, em liminar na ADI 2.260, reconheceu a inconstitucionalidade do dispositivo no prazo de 05 anos.

Posteriormente, com as sucessivas reedições da MP, a última com o n.º 2183/01, o dispositivo foi alterado e hoje tem a seguinte redação:

Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise a indenização por RESTRIÇÕES decorrentes de atos do Poder Público.

Em conseqüência, a ADI foi tida por prejudicada (v. decisão abaixo).

A MAIORIA da DOUTRINA afirma que, hoje, com o novo CC, o prazo é de 10 anos.

Posição de CARVALHO FILHO: entende aplicável, como prazo prescricional da pretensão do proprietário à indenização, o previsto para a aquisição da propriedade por usucapião, atualmente de quinze anos, como estabelece a regra geral prevista no art. 1238, do CC.

JURISPRUDÊNCIA

ADI 2.260 MC / DF – DISTRITO FEDERAL MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE RELATOR(A): MIN. MOREIRA ALVES JULGAMENTO:  14/02/2001 ÓRGÃO JULGADOR:  TRIBUNAL PLENO PUBLICAÇÃO:  DJ DATA-02-08-2002 PP-00056 EMENT VOL-02076-02 PP-00262

EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade com pedido de liminar. Artigo 1º da Medida Provisória 2.027-40, de 29 de junho de 2000, na parte que acrescenta parágrafo único ao artigo 10 do Decreto-Lei nº 3.365, de 11 de junho de 1941. – De há muito, a jurisprudência desta Corte afirmou que a ação de desapropriação indireta tem CARÁTER REAL e não pessoal, traduzindo-se numa verdadeira expropriação às avessas, tendo o direito à indenização que daí nasce o mesmo fundamento da garantia constitucional da justa indenização nos casos de desapropriação regular.

Não tendo o dispositivo ora impugnado sequer criado uma modalidade de usucapião por ato ilícito com o prazo de cinco anos para, através dele, transcorrido esse prazo, atribuir o direito de propriedade ao Poder Público sobre a coisa de que ele se apossou administrativamente, é relevante o fundamento jurídico da presente argüição de inconstitucionalidade no sentido de que a prescrição extintiva, ora criada, da ação de indenização por desapropriação indireta fere a garantia constitucional da justa e prévia indenização, a qual se aplica tanto à desapropriação direta como à indireta. – Ocorrência, no caso, do requisito da conveniência para a concessão da liminar requerida. – Já com referência à parte final do dispositivo impugnado no que tange à “ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público”, não se configura a plausibilidade jurídica de sua argüição de inconstitucionalidade. Liminar que se defere em parte, para suspender, com eficácia “ex nunc” e até o julgamento final desta ação, as expressões “ação de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem como” contidas no parágrafo único do artigo 10 do Decreto-Lei nº 3.365/1941, a ele acrescentado pelo artigo 1º da Medida Provisória nº 2.027-40, de 29 de junho de 2000, e suas subseqüentes reedições.

Em 26/05/04 “(…) decido. É flagrante a perda de objeto da presente ação direta, segundo a linha jurisprudencial desta corte, seja pela alteração substancial do dispositivo impugnado, cuja nova redação vai ao encontro do que ficou decidido no julgamento da cautelar, seja pela inexistência de aditamento da inicial, exigível em razão das posteriores reedições da medida provisória em apreço, conforme apontaram a advocacia-geral da união (fls. 171/176) e a procuradoria-geral da república (fls. 194/198). Do exposto, julgo prejudicada a presente ação direta de inconstitucionalidade, por perda superveniente de objeto.”

ADI 2213 MC / DF – DISTRITO FEDERAL MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento:  04/04/2002 Órgão Julgador:  Tribunal Pleno Publicação:  DJ DATA-23-04-2004 PP-00007 EMENT VOL-02148-02 PP-00296

As prescrições constantes da MP 2.027-38/2000, reeditada, pela última vez, como MP nº 2.183-56/2001, precisamente porque têm por finalidade neutralizar abusos e atos de violação possessória, praticados contra proprietários de imóveis rurais, não se mostram eivadas de inconstitucionalidade (ao menos em juízo de estrita delibação), pois visam, em última análise, a resguardar a integridade de valores protegidos pela própria Constituição da República. O sistema constitucional não tolera a prática de atos, que, concretizadores de invasões fundiárias, culminam por gerar – considerada a própria ilicitude dessa conduta – grave situação de insegurança jurídica, de intranqüilidade social e de instabilidade da ordem pública.

04/04/2002. Liminar julgada pelo pleno – indeferida decisão: o tribunal, por unanimidade, indeferiu a liminar sob o ângulo do vício formal. Votou o presidente, também por unanimidade, rejeitou a preliminar de não-conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade quanto aos § § 8º e 9º do artigo 2º da lei nº 8.629, de 25 de fevereiro de 1993, com a redação decorrente da medida provisória nº 2.183-56, de 24 de agosto de 2001. Votou o presidente, o Senhor Ministro Marco Aurélio. por unanimidade, o tribunal não conheceu da ação direta de inconstitucionalidade ajuizada quanto à cabeça do artigo 95-a da lei nº 4.504, de 30 de novembro de 1964, com a redação imprimida pelo artigo 2º da medida provisória nº 2.183-56, de 24 de agosto de 2001. Votou o presidente. O tribunal, por maioria, indeferiu a liminar quanto ao parágrafo único do citado artigo 95-a, vencido o presidente. O tribunal, por maioria, indeferiu a liminar quanto ao § 6º do artigo 2º da lei nº 8.629, de 25 de fevereiro de 1993, considerada a redação imprimida pelo artigo 4º .

DIREITO DE EXTENSÃO

É o direito do expropriado de exigir que a desapropriação e a indenização alcancem a TOTALIDADE do bem, quando o remanescente resultar de esvaziamento do seu conteúdo econômico” (Carvalho Filho).

O reconhecimento desse direito se justifica porque, do contrário, ter-se-ia verdadeira desapropriação total, só que sem o pagamento de indenização referente à parte remanescente. O objetivo do instituto é também impedir o abuso de direito por parte do expropriante.

É previsto EXPRESSAMENTE na LC 76 (desapropriação para reforma agrária).

Embora não previsto no DL 3365, Carvalho Filho entende que também se aplica às desapropriações por utilidade pública, porque subsiste o Decreto 4956/1903, que só foi revogado na parte em que incompatível com o DL 3365.

Ainda para Carvalho Filho, é possível o direito de extensão também na desapropriação indireta, devendo o pedido ser formulado no momento da propositura da ação.

DESAPROPRIAÇÃO CONFISCATÓRIA – Culturas ilegais de plantas psicotrópicas

Não gera direito à indenização.

As terras devem ser destinadas ao ASSENTAMENTO de colonos para o CULTIVO de produtos alimentícios e medicamentosos.

Disciplina legal: Lei 8.257/91

Segundo Carvalho Filho, a competência é da União, já que lhe compete privativamente legislar sobre desapropriação e, na lei federal editada, não é atribuída competência aos demais entes da Federação.

Sobre a extensão da área desapropriada, observe-se o entendimento assentado pelo STF:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. EXPROPRIAÇÃO. GLEBAS. CULTURAS ILEGAIS. PLANTAS PSICOTRÓPICAS. ARTIGO 243 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO. LINGUAGEM DO DIREITO. LINGUAGEM JURÍDICA. ARTIGO 5º, LIV DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O CHAMADO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 1. Gleba, no artigo 243 da Constituição do Brasil, só pode ser entendida como a propriedade na qual sejam localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas. O preceito não refere áreas em que sejam cultivadas plantas psicotrópicas, mas as glebas, no seu todo. (RE 543974, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009, DJe-099 DIVULG 28-05-2009 PUBLIC 29-05-2009 EMENT VOL-02362-08 PP-01477)

Principais súmulas dos Tribunais Superiores SOBRE DESAPROPRIAÇÃO:

O tema das desapropriações já foi sobejamente abordado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, havendo orientações já sumuladas tanto no STJ quanto no STF. Afigura-se, pois, conveniente que sejam tais súmulas conhecidas e compreendidas.

1) Superior Tribunal de Justiça:

12 – Em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórios. (Vide: Art. 15-A, DL 3365/41 e MC-ADIn .332) (súmula superada)

56 – Na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos os juros compensatórios pela limitação de uso da propriedade.

67 – Na desapropriação, cabe a atualização monetária, ainda que por mais de uma vez, independente do decurso de prazo superior a um ano entre o calculo e o efetivo pagamento da indenização. (Vide: Art. 26, § 2°, DL 3365/41)

69 – Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel.

70 – Os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-se desde o trânsito em julgado da sentença. (Não mais, em função do Art. 15-B, DL 3365/41) – SÚMULA SUPERADA.

102 – A incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios, nas ações expropriatórias, não constitui anatocismo vedado em lei. (súmula superada não mais é possível a cumulação de juros moratórios e compensatórios na desapropriação)

113 – Os juros compensatórios, na desapropriação direta, incidem a partir da imissão na posse, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente. (Vide: Art. 15-A, § 3°, do DL 3365/41, Súmula 164, STF e Súmula 618, STF)

parcialmente superada – a base de cálculo dos juros compensatórios será a diferença entre 80% do valor inicialmente depositado e a indenização judicialmente fixada.

Os juros compensatórios são calculados nos termos do art. 15-A do DL n. 3.365/1941. A base para incidência dos juros é a diferença entre 80% do valor inicialmente depositado e a indenização judicialmente fixada. E, nos termos da jurisprudência do STF, ainda que o valor da indenização fixado em sentença corresponda ao montante anteriormente depositado pelo expropriante, incidem juros compensatórios sobre a parcela cujo levantamento não foi autorizado (20% em regra, conforme o art. 6º, § 1º; da LC n. 76/1993). STJ – Informativo 399

ADI 2332 – o STF, frente ao questionamento quanto à constitucionalidade das alterações realizadas, entendeu por suspender a eficácia da expressão “de até 6 % ao ano” e concedeu liminar para dar interpretação conforme à parte final do caput do art. 15-A no sentido de que a base de cálculo dos juros compensatórios será a diferença eventualmente apurada entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença. Decidiu também por suspender a eficácia dos §§ 1º, 2º e 4º.

114 – Os juros compensatórios, na desapropriação indireta, incidem a partir da ocupação, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente. (Vide: Art. 15-A, § 3°, do DL 3365/41 e Súmula 618, STF)

119 – A ação de desapropriação indireta PRESCREVE em vinte anos (OBS: Vide: Art. 10, § único, DL 3365/41 e Art. 1.238, CC/02 – hoje seria de 15 anos, segundo Carvalho Filho ou 10 anos, segundo a maioria da doutrina)

131 – Nas ações de desapropriação incluem-se no cálculo da verba advocatícia as parcelas relativas aos juros compensatórios e moratórios, devidamente corrigidas (Vide: Súmula 378, STF).

141 – Os honorários de advogado em desapropriação direta são calculados sobre a diferença entre a indenização e a oferta, corrigidas monetariamente. (Vide: Art. 27, § 1°, DL 3365/41, MCADIn 2.332 e Súmula 617, STF)

354 – A invasão do imóvel é causa de suspensão do processo expropriatório para fins de reforma agrária.

(lembrar: se a invasão é posterior à vistoria do INCRA, não haverá suspensão do processo expropriatório)

Constituição e o supremo – “Desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária. (…) Invasão do imóvel por movimento de trabalhadores rurais após a realização da vistoria do INCRA. Inexistência de óbice à desapropriação. Artigo 2º, § 6º da lei n. 8.629/93. (…) A jurisprudência desta Corte fixou entendimento no sentido de que a vedação prevista nesse preceito ‘alcança apenas as hipóteses em que a vistoria ainda não tenha sido realizada ou quando feitos os trabalhos durante ou após a ocupação’ [MS n. 24.136, Relator o Ministro Mauricio Corrêa, DJ de 8.11.02].” (MS 24.984, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 17-3-2010, Plenário, DJE de 14-5-2010.)

408 – Nas ações de desapropriação, os juros compensatórios incidentes após a Medida Provisória n. 1.577, de 11/6/1997, devem ser fixados em 6% ao ano até 13/09/2001, e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma da súmula n. 618 do Supremo Tribunal Federal

2) Supremo Tribunal Federal:

111 – É legítima a incidência do imposto de transmissão “inter vivos” sobre a restituição, ao antigo proprietário, de imóvel que deixou de servir a finalidade da sua desapropriação.

365 – Na chamada desapropriação indireta, os juros compensatórios são devidos a partir da perícia, desde que tenha atribuído valor atual ao imóvel. (Diógenes Gasparini entende não mais vigorar tal enunciado)

416 – Pela demora no pagamento do preço da desapropriação não cabe indenização complementar alem dos juros.

479 – As margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização.

561 – Em desapropriação, é devida a correção monetária até a data do efetivo pagamento da indenização, devendo proceder-se a atualização do cálculo, ainda que por mais de uma vez.

618 – Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano. (recordar da questão temporal tratada pela súmula do STJ)

652 – Não contraria a Constituição o art. 15, § 1º, do D.L. 3.365/41 (Lei da Desapropriação por utilidade pública).

QUESTÕES INTERESSANTES e JURISPRUDÊNCIA

Desapropriação e Fracionamento de Imóvel: Uma grande propriedade rural com processo expropriatório já iniciado e a conseqüente morte de seu proprietário, durante esse processo, pode ter o decreto expropriatório anulado sob o fundamento de que a propriedade não pode mais ser qualificada como uma grande área improdutiva e sim como um condomínio constituído por várias partes ideais, não qualificando mais uma grande propriedade improdutiva passível de desapropriação?

STF, INFORMATIVO 256: O falecimento do proprietário do imóvel implica a divisão tácita da propriedade entre os herdeiros, nos termos da Lei 4.504/64, art. 46, § 6º (“No caso de imóvel rural em comum por força de herança, as partes ideais, para os fins desta lei, serão consideradas como se divisão houvesse, devendo ser cadastrada a área que, na partilha, tocaria a cada herdeiro e admitidos os demais dados médios verificados na área total do imóvel rural”). Com esse entendimento, o Tribunal, por maioria, deferiu mandado de segurança para anular o Decreto Presidencial que declarara de interesse social para fins de reforma agrária o imóvel rural dos impetrantesa meeira e os herdeiros -, embora já explicitada a sua divisão em virtude de partilha, que levara ao fracionamento do mesmo em diversos quinhões menores, enquadrando-se como média propriedade rural, insuscetível de desapropriação (CF, art. 185, I). Vencidos os Ministros Nelson Jobim, Ilmar Galvão e Sepúlveda Pertence, que indeferiam o writ por entenderem que, para efeito de reforma agrária, enquanto não houver a divisão física do imóvel, este deve de ser considerado como uma única propriedade para fins de verificação dos índices de produtividade. Precedente citado: MS 22.045-BA (RTJ 161/157). (Info 256)

ATENÇÃO: MUDANÇA DE ENTENDIMENTO!

Info 431 STF

Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, denegou mandado de segurança em que se pretendia anular decreto expropriatório de imóvel rural, sob a alegação de que este seria explorado em condomínio, proveniente de sucessão mortis causa, constituído por diversas partes ideais, cujas áreas não se qualificavam, individualmente, como grandes propriedades improdutivas passíveis de desapropriação — v. Informativos 389 e 391. Entendeu-se inaplicável o § 6º do art. 46 do Estatuto da Terra (Lei 4.504/64), haja vista que a finalidade desse preceito, quanto à expressão “para os fins desta Lei”, é a de instrumentar o cálculo do coeficiente de progressividade do Imposto Territorial Rural – ITR, não servindo, dessa forma, de parâmetro para dimensionamento de imóveis rurais destinados à reforma agrária, matéria afeta à Lei 8.629/93. Ressaltou-se, ainda, a necessidade de se interpretar o art. 1.784 em conjunto com o disposto no art. 1.791 e seu parágrafo único, ambos do CC, concluindo que a saisine somente torna múltipla a titularidade do imóvel, o qual permanece, do ponto objetivo, uma única propriedade até a partilha. Salientou-se, por fim, que somente o registro do imóvel no cartório competente prova a titularidade do domínio (art. 252 da Lei 6.015/73, na redação conferida pela Lei 6.216/75), o que não efetuado no caso, inexistindo qualquer elemento capaz de assegurar ser o imóvel em questão um conjunto de médias propriedades rurais. Vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Ellen Gracie que, tendo em conta precedentes da Corte no sentido de que, com o falecimento do proprietário, posto que já iniciado o processo administrativo de desapropriação, há divisão tácita da propriedade entre os herdeiros, nos termos do § 6º do art. 46 do Estatuto da Terra, consideravam que, na espécie, as frações ideais atribuíveis a cada condômino seriam unidades autônomas, que se caracterizariam como médias propriedades rurais, sendo, portanto, insuscetíveis de desapropriação, para fins de reforma agrária. Leia a íntegra do voto-vencedor na Seção “Transcrições” deste Informativo. MS 24573/DF, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, rel. p/ o acórdão Min. Eros Grau, 12.6.2006

DESAPROPRIAÇÃO E ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE:

Com base na jurisprudência do STF no sentido de serem INTEGRALMENTE INDENIZÁVEIS as matas e revestimentos vegetais que recobrem áreas dominiais privadas, objeto de desapropriação, ou sujeitas a limitações administrativas, mesmo que integrantes de áreas de preservação permanente, a Turma conheceu em parte do recurso extraordinário, e, nessa parte, deu-lhe provimento para reformar acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, em ação de desapropriação direta, entendeu indenizáveis apenas a parcela das matas não sujeitas à proteção permanente e, portanto, passíveis de exploração comercial. Precedente citado: RE 134.297-SP (RTJ 158/205).

STF

EMENTA: 1. Reserva Florestal Serra do Mar: indenização. É da jurisprudência do Supremo Tribunal que é devida indenização pela desapropriação de área pertencente à reserva florestal Serra do Mar, independentemente das limitações administrativas impostas para proteção ambiental dessa propriedade. PRECEDENTES. 2. Indenização: redução do quantum: inviabilidade, no recurso extraordinário: Súmula 279. É inviável modificar o quantum indenizatório fixado pelo Tribunal a quo com base nos laudos periciais apresentados pelas partes, que demandaria o reexame de fatos e provas, ao que não se presta o recurso extraordinário (Súmula 279). 3. Juros compensatórios e moratórios: recurso extraordinário: inadmissibilidade: questão decidida pelo acórdão recorrido com base em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, fundada em legislação infraconstitucional: incidência da Súmula 636. (RE 471110 AgR, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 14/11/2006)

STJ

ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. INDENIZAÇÃO. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. ESVAZIAMENTO DO CONTEÚDO ECONÔMICO DA PROPRIEDADE.

LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS ESPECÍFICAS MAIS AMPLAS QUE AS DE CARÁTER GERAL. MATÉRIA PACIFICADA NO ÂMBITO DA PRIMEIRA SEÇÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA FUNDAMENTADA EM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Esta Corte Superior entende que é indevida qualquer indenização em favor dos proprietários dos terrenos em área de preservação permanente, salvo se comprovada limitação administrativa mais extensa que as já existentes. 2. In casu, o Tribunal a quo fixou expressamente que foram os decretos municipais os atos que realmente esvaziaram o conteúdo econômico da propriedade. Portanto, comprovada limitação administrativa mais extensa que as já existentes, cabe a indenização em favor dos proprietários dos terrenos em área de preservação permanente.

3. A decisão monocrática ora agravada baseou-se em jurisprudência do STJ, razão pela qual não merece reforma.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no Ag 1220762/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 20/09/2010)

TRF1

Parece seguir a orientação da não indenizabilidade da área de preservação permanente:

ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL. REFORMA AGRÁRIA. INDENIZAÇÃO. ÁREA. TERRA NUA. BENFEITORIAS. PREÇO DE MERCADO. PASTAGENS EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. EXCLUSÃO DA INDENIZAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS. JUROS MORATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

4. No cálculo das benfeitorias devem ser excluídas as pastagens implantadas em área de preservação permanente. (AC 2000.37.01.000174-6/MA, Rel. Juiz Tourinho Neto, Terceira Turma,e-DJF1 p.93 de 26/06/2009)

ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. IMÓVEL RURAL. REFORMA AGRÁRIA. ÁREA. FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO. LAUDO OFICIAL. BENFEITORIAS. PASTAGENS. RESERVA LEGAL E PERMANENTE. ENFITEUSE. LAUDÊMIO. JUROS COMPENSATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

3. No cálculo das benfeitorias, devem ser excluídas as pastagens, implantadas na área de preservação permanente, bem como deve ser resguardada 50% (cinqüenta por cento) da área da propriedade como reserva legal, nos termos do artigo 44 da Lei nº 4771/1965 – na redação anterior à medida Provisória nº 2.166-67/2001, em razão da data vistoria do INCRA, que se deu em abril de 2000.

(AC 2003.39.01.000003-4/PA, Rel. Desembargador Federal Olindo Menezes, Conv. Juiz Federal Saulo José Casali Bahia (conv.), Terceira Turma,DJ p.64 de 24/08/2007

DESAPROPRIAÇÃO E COBERTURA FLORESTAL – CALCULO EM SEPARADO

Obs: ler o arquivo com as principais passagens do artigo de Olindo Menezes (“Anotações sobre a indenização da cobertura florestal na desapropriação agrária”).

STJ

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DESAPROPRIAÇÃO DIREITA. COBERTURA VEGETAL. CÁLCULO EM SEPARADO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE EXPLORAÇÃO ECONÔMICA.

1. A jurisprudência da Primeira Seção é pacífica no sentido de que o cálculo indenizatório da cobertura florística em separado somente é possível quando há prévia e lícita exploração da vegetação. Após a MP 1.577/1997 é vedado, em QUALQUER HIPÓTESE, o cálculo em separado da cobertura florística, nos termos do art. 12 da Lei 8.629/1993.

2. É incontroverso que a Ação Desapropriatória foi proposta em 1992 (fl. 7), em data anterior, portanto, à MP 1.577/1997. O laudo pericial foi elaborado em 23.11.1993, anterior à entrada em vigor da medida provisória. Nesse contexto, em sendo possível a indenização da cobertura vegetal, desde que comprovada a sua exploração econômica, o Tribunal Regional entendeu que a área não sofria exploração econômica, porquanto se localiza em plena selva amazônica, onde é restrita a extração de recursos florestais.

3. Recurso especial provido.

(REsp 924.454/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/09/2010, DJe 15/10/2010)

Lei 8.629/93 – art. 12. § 2o Integram o preço da terra as florestas naturais, matas nativas e qualquer outro tipo de vegetação natural, não podendo o preço apurado superar, em qualquer hipótese, o preço de mercado do imóvel. (Redação dada Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

TRF1

PROCESSUAL CIVIL. DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÃO RECONHECIDA. INDENIZAÇÃO DA COBERTURA FLORESTAL EM SEPARADO DA TERRA NUA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXPLORAÇÃO ECONÔMICA. EMBARGOS ACOLHIDOS.

2. A cobertura vegetal é indenizável, desde que a vegetação seja legal e economicamente explorável, fazendo-se mister, para tanto, a produção de prova hábil a comprovar o valor comercial da cobertura florística, a viabilidade de sua exploração econômica e a prévia autorização do plano de manejo. No caso, a expropriada não se desincumbiu desse ônus.

(EDAC 0004491-57.1997.4.01.3600/MT, Rel. Desembargador Federal I’talo Fioravanti Sabo Mendes, Conv. Juíza Federal Rosimayre Gonçalves De Carvalho (conv.), Quarta Turma,e-DJF1 p.60 de 06/08/2010)

ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. REFORMA AGRÁRIA. SERINGAL SENÁPOLIS. INDENIZAÇÃO. TERRA NUA. COBERTURA FLORESTAL. CÁLCULO SEPARADO. EXPLORAÇÃO ECONÔMICA. PREÇO DE MERCADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUROS MORATÓRIOS.

4. Admite-se a indenização da cobertura vegetal (florística) do imóvel em separado, quando comprovado que vinha sendo explorada economicamente pelo Expropriado, devidamente autorizado pelos órgãos ambientais competentes, anteriormente ao processo expropriatório; não comprovada tal exploração econômica, inclui-se o valor da cobertura florística no preço de mercado da gleba, nos termos do art. 12, § 2º, da Lei n. 8.629/1993.

(AC 0014115-17.2007.4.01.0000/AM, Rel. Desembargador Federal Mário César Ribeiro, Quarta Turma,e-DJF1 p.63 de 06/08/2010)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. REFORMA AGRÁRIA. JUSTO PREÇO. LAUDO OFICIAL. EQÜIDISTÂNCIA DOS INTERESSES DAS PARTES. COBERTURA VEGETAL EM SEPARADO: IMPOSSIBILIDADE. JUROS COMPENSATÓRIOS. JUROS MORATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

3. Somente no caso de a propriedade expropriada dispor de potencial madeireiro que a diferencie dos imóveis paradigmas, o valor da terra nua pode ser majorado, atribuindo-se uma compensação financeira pela acessão, o que não ocorre na hipótese. Precedentes.

(AC 0026235-91.2004.4.01.3300/BA, Rel. Desembargador Federal Carlos Olavo, Terceira Turma,e-DJF1 p.206 de 03/09/2010)

ADMINISTRATIVO. CIVIL. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. IBAMA. RESERVA EXTRATIVISTA. LOTE RURAL. TÍTULO DE DOMÍNIO. VALOR DA INDENIZAÇÃO. TERRA NUA. LAUDO OFICIAL. COBERTURA VEGETAL. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL.

3. Integram o preço da terra as florestas naturais, matas nativas e qualquer outro tipo de vegetação natural, não podendo o preço apurado superar, em nenhuma hipótese, o preço de mercado do imóvel (Lei nº 8.629/1993 – art. 12, com a redação da Medida Provisória nº 2.183, de 24/08/2001), não cabendo, exceto em situações excepcionais, a indenização separada da cobertura vegetal.

(AC 2001.41.00.001772-4/RO, Rel. Desembargador Federal Olindo Menezes, Conv. Juiz Federal César Cintra Fonseca (conv.), Terceira Turma,e-DJF1 p.183 de 15/02/2008)

DESAPROPRIAÇÃO DE JAZIDA: Tratando-se de desapropriação por utilidade pública, não cabe indenização por jazidas de minério existentes no subsolo do imóvel, SALVO se a autorização de lavra já houver sido concedida, já que o título de concessão de lavra é um bem suscetível de apreciação econômica, não o sendo a lavra em si, que é um bem de domínio da União. Com esse entendimento, a Turma deu provimento a recurso extraordinário para reformar acórdão do TRF da 4ª Região que considerara indenizáveis jazidas minerais, mesmo sem a existência da concessão da lavra, se o expropriado estivesse em efetiva exploração. Precedentes citados: RE 70.132-SP (RTJ 54/500); RE 189.964-SP (DJU de 21.6.96) e RE (AgRg) 140.254-SP (DJU de 6.6.97).

REFORMA AGRÁRIA E NOTIFICAÇÃO PRÉVIA: Na desapropriação para fins de reforma agrária, ofende os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LIV e LV) a falta de prévia notificação do proprietário do imóvel da realização da vistoria para levantamento de dados e informações. Com esse entendimento, o Tribunal deferiu mandado de segurança para anular o decreto do Presidente da República que declarara de interesse social para fins de reforma agrária o imóvel rural das impetrantes, por considerar inválidas as notificações feitas, a uma das proprietárias do imóvel no mesmo dia em que a equipe do INCRA iniciou os seus trabalhos, e às duas outras, mais de um ano após o dia de início da vistoria. Precedente citado: MS 23.562-TO (DJU de 17.11.2000).

Relator: Min. Maurício Corrêa Ementa: Mandado de Segurança. Desapropriação para fins de reforma agrária. Notificação entregue um dia antes da vistoria. Validade. Pequena e média propriedade insuscetível de desapropriação: improcedência da alegação. Inidoneidade do mandado de segurança para dirimir questões atinentes aos índices de produtividade do imóvel. Precedentes.

1. Considera-se prévia a notificação entregue um dia antes da vistoria, se o proprietário a recebe e, no dia seguinte, sem oposição alguma, acompanha os trabalhos dos técnicos do INCRA, demonstrando pela sua aquiescência que já estava preparado para esclarecer as dúvidas que porventura pudessem ser levantadas. 2. A pequena e média propriedade são insuscetíveis de desapropriação apenas na hipótese em que seu proprietário não possua outro imóvel (CF, artigo 185, I). 3. O mandado de segurança não é meio idôneo para dirimir questões atinentes aos índices de produtividade apurados pelo INCRA. Segurança denegada. * noticiado no Informativo 256.

MS N. 23.054-PB

Relator: Min. Sepúlveda Pertence 

Ementa: desapropriação para reforma agrária: validade.

1. Decreto 2250/97: proibição de vistoria preparatória da desapropriação enquanto não cessada a ocupação do imóvel por terceiros: inaplicabilidade, à vista da omissão da portaria do INCRA, que lhe fixasse os termos e condições de aplicação.

2. Improdutividade do imóvel rural – de bucólica virgindade, mal bulida pelos arrendatários – que seria risível atribuir, a título de força maior, à ocupação por “sem terras”, uma semana antes da vistoria, de fração diminuta do latifúndio.

ATENÇÃO: A partir do julgamento do MS 24.764, o Plenário do STF passou a entender que a ocupação de extensão ínfima da propriedade, por parte de movimentos sociais, se representativa para a sua administração, é justificativa para a improdutividade do imóvel.

Configuração de plausibilidade da impetração de modo a obstar medidas tendentes a dificultar a própria produtividade do imóvel, especialmente se, como no caso, a invasão ocorre em áreas onde haja água, passagens ou caminhos. Ocupação pelos ‘sem-terra’ de fração que, embora diminuta, é representativa para a administração da propriedade denominada Engenho Dependência. Superação da jurisprudência do STF firmada no MS n. 23.054-PB, DJ de 4-5-2001 e MS n. 23.857-MS, DJ de 13-6-2003, segundo a qual, a ínfima extensão de área invadida, não justifica a improdutividade de imóvel.” (MS 24.764, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 6-10-05, DJ de 24-3-06)

Info 399 STJ – DESAPROPRIAÇÃO. EFEITOS. INVASÃO.

Na espécie, o acórdão recorrido anulou procedimento expropriatório instaurado pelo Incra em razão de nulidade, pois a vistoria foi realizada pela autarquia quando o imóvel já estava esbulhado e já havia invasão. O Incra opôs embargos declaratórios para que aquele Tribunal se manifestasse sobre os critérios estabelecidos pelo STF quanto à influência da invasão sobre a classificação do imóvel, mas eles foram rejeitados. Destaca a Min. Relatora que o STJ não pode examinar os efeitos do impacto da invasão, pois, para tal avaliação, seria necessária a análise probatória (Súm. n. 7-STJ), mas que a jurisprudência do STF, quanto à vedação disposta no art. 2º, § 6º, da Lei n. 8.629/1993 (impossibilidade de realizar vistoria nos dois anos seguintes à invasão), entende que ela deve ser avaliada caso a caso. Aponta que essa vedação legal só passou a vigorar com o advento da MP n. 2.183-56, publicada em 2001, enquanto o esbulho e a vistoria, no caso dos autos, ocorreram em data anterior a 1999. Diante dessas peculiaridades, a Turma anulou o acórdão e determinou o retorno dos autos a fim de serem examinados os embargos declaratórios, nos quais há o pedido de que seja analisada a extensão da invasão na propriedade e o respectivo impacto no cálculo do índice de produtividade do imóvel. Precedentes citados do STF: MS 24.484-GO, DJ 2/6/2006, e MS 23.759-DF, DJ 22/8/2003. REsp 1.100.046-AL, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 16/6/2009.

Info 399 STJ – DESAPROPRIAÇÃO. JUSTA INDENIZAÇÃO.

Trata-se de ação de desapropriação proposta pelo Incra por interesse social em que, para o Min. Relator, o Tribunal de origem observou a legislação aplicável quanto à justa indenização (art. 12 da Lei n. 8.629/1993). Explica que se calculou separadamente o valor do solo e da cobertura vegetal composta de pasto natural (capim lucas), que tem valor econômico próprio, de fácil cálculo técnico-monetário e independe de autorização do órgão ambiental, aspectos que legitimam para fins indenizatórios a disjunção de solo e cobertura florística do bem imóvel no momento da perícia; que os juros compensatórios são calculados nos termos do art. 15-A do DL n. 3.365/1941 (diferença entre 80% do valor inicialmente depositado e a indenização judicialmente fixada) e, nos termos da jurisprudência do STF, ainda que o valor da indenização fixado em sentença corresponda ao montante anteriormente depositado pelo expropriante, incidem juros compensatórios sobre a parcela cujo levantamento não foi autorizado (20% em regra, conforme o art. 6º, § 1º; da LC n. 76/1993). Observa, ainda, que os juros compensatórios independem da produtividade do imóvel, pois decorrem da perda antecipada da posse e podem ser cumulados com os moratórios (Súm. n. 12-STJ); que sua alíquota é de 12% ao ano (Súm. n. 618-STF) e que incide a partir da imissão na posse. Porém, nas hipóteses em que a imissão ocorreu após a MP n. 1.577/1997, os juros são de 6% ao ano até a publicação da liminar concedida na ADIN n. 2.332-DF (13/9/2001), o que não ocorreu na hipótese, porque a imissão na posse foi em 1965, devendo, nessa situação, os juros compensatórios ser mantidos em 12%  ao ano. Aponta que os juros moratórios fluem a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ocorrer (art. 100 da CF/1988), devendo, nesse ponto, ser reformado o acórdão recorrido. Ademais, quanto aos honorários advocatícios, o Min. Relator acrescentou que a MP n. 1.997-37/2000 alterou a redação do art. 27, § 1º, do DL n. 3.365/1941, limitando-os entre 0,5% e 5%, sendo que esses percentuais aplicam-se às sentenças proferidas após a publicação da citada MP (no caso, não se aplicam esses limites, porquanto fixados os honorários em 15%). Diante do exposto, a Turma deu parcial provimento ao recurso do Incra. Precedentes citados: REsp 1.111.829-SP, DJ 25/5/2009; EREsp 586.212-RS, DJ 26/11/2007, e EREsp 615.018-RS, DJ 6/6/2005. REsp 1.007.301-PB, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 16/6/2009.

Info 390 STJ – DESAPROPRIAÇÃO. IMISSÃO. POSSE.

A ação declaratória de nulidade do decreto de expropriação não tem o condão de gerar a suspensão por prejudicialidade, senão a conexão que impôs o simultaneus processus (art. 105 do CPC). Consequentemente, conjura-se a suspensão da imissão na posse já efetuada nos autos da ação expropriatória. EDcl no REsp 1.034.192-MS, Rel. originário Min. Francisco Falcão, Rel. para acórdão Min. Luiz Fux, julgados em 16/4/2009.

Info 380 STJ – PARQUE ESTADUAL. CRIAÇÃO. IMÓVEIS PARTICULARES.

Em razão da criação de parque estadual em área que abrange imóveis pertencentes a particulares, discute-se a configuração da desapropriação indireta. Para se falar em desapropriação indireta, impõe-se que sejam preenchidos os seguintes requisitos: que o bem tenha sido incorporado ao patrimônio do Poder Público e que a situação fática seja irreversível. Na espécie, não ficou constatado que as apontadas restrições estatais implicaram o esvaziamento do conteúdo econômico da propriedade da recorrente, tampouco que o Poder Público revelou qualquer intenção de incorporar a seu patrimônio o imóvel de propriedade da embargante. Contudo, demonstra-se conveniente ressalvar que as apontadas restrições impostas pelo Estado à utilização do imóvel da embargante podem configurar, desde que mais extensas do que as já existentes quando da edição do Dec. estadual n. 37.536/1993, a chamada limitação administrativa, cabendo à parte, por meio de ação própria, questionar o cabimento de eventual indenização. Diante disso, a Seção negou provimento aos embargos. Precedentes citados: REsp 257.970-SP, DJ 13/3/2006; AgRg no REsp 610.158-SP, DJ 10/4/2006; REsp 442.774-SP, DJ 20/6/2005; REsp 727.404-SP, DJ 20/9/2007, e REsp 649.809-SP, DJ 5/12/2007. EREsp 628.588-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgados em 10/12/2008.

Da leitura dos autos, observo que o Tribunal de origem entendeu não incidir o Imposto de Renda sobre o valor da indenização arbitrada em autos de desapropriação. (…) Tenho que o apelo extremo não merece acolhida. É que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar controvérsia semelhante a que ora se examina, concluiu que não pode ‘ser reduzida a justa indenização pela incidência do imposto de renda’ (Representação 1.260, sob a relatoria do ministro Néri da Silveira).

Alcance da imunidade tributária relativa aos títulos da dívida agrária. Há pouco, em 28-9-1999, a Segunda Turma desta Corte, ao julgar o RE 169.628, Relator o eminente Ministro Maurício Corrêa, decidiu, por unanimidade de votos, que o § 5º do art. 184 da Constituição, embora aluda à isenção de tributos com relação às operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária, não concede isenção, mas, sim, imunidade, que por sua vez tem por fim não onerar o procedimento expropriatório ou dificultar a realização da reforma agrária, sendo que os títulos da dívida agrária constituem moeda de pagamento da justa indenização devida pela desapropriação de imóveis por interesse social e, dado o seu CARÁTER INDENIZATÓRIO, não podem ser tributados. Essa imunidade, no entanto, não alcança terceiro adquirente desses títulos, o qual, na verdade, realiza com o expropriado negócio jurídico estranho à reforma agrária, não sendo assim também destinatário da norma constitucional em causa.” (RE 168.110, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 4-4-2000, Primeira Turma, DJ de 19-5-2000.)

1 Art. 36.  É permitida a ocupação temporária, que será indenizada, afinal, por ação própria, de terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização. O expropriante prestará caução, quando exigida.”

2Art. 80.  A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:

II – ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;”

3 Art. 10 – A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.

Improbidade administrativa – Lei 8.429/92

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

 

III.1) Probidade e Moralidade

 

PROBIDADE está relacionada à honestidade, correção de conduta, boa administração. A probidade está relacionada com o PRINCÍPIO DA MORALIDADE. A probidade é a moralidade qualificada. A probidade é o aspecto concreto da moralidade (moralidade tem caráter principiológico). A probidade e a moralidade são duas faces da mesma moeda.

 

Normalmente, a probidade acaba se confundindo com a moralidade, princípios éticos, morais e de boa administração. Mas a CF falou do princípio da moralidade, note-se que a idéia de honestidade é a mesma na probidade e na moralidade.

 

A CF/88 previu expressamente o princípio da moralidade. Antes de 1988, a moralidade era princípio constitucional implicitamente previsto na CF. A lesão à moralidade administrativa constitui um dos fundamentos para a propositura da ação popular. Mas, a lesão à moralidade também configura ato de improbidade administrativa.

 

Não há definição exata sobre o conceito de moralidade, trata-se de um conceito vago e indeterminado. O constituinte não definiu a moralidade, mas regulou a improbidade administrativa, que representa a violação ao princípio da moralidade e de inúmeros outras regras constitucionais, ou seja, após 1988 a improbidade foi ampliada passando a alcançar violações a outras regras constitucionais.

 

Improbidade NÃO é sinônimo de imoralidade, a imoralidade é somente uma das formas de improbidade administrativa. Em síntese, a improbidade é mais ampla que o conceito de imoralidade.

 

 

III.2) Fonte Constitucional

 

Está a improbidade prevista em pelo menos 04 fontes constitucionais:

Artigo 37, § 4o.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

 

§ 4º – Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública (DA FUNÇÃO ATUALMENTE OCUPADA, MESMO QUE NÃO SEJA A FUNÇÃO NA QUAL FOI PRATICADO O ATO DE IMPROBIDADE), a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

 

Artigo 14, § 9o.

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

§ 9º  Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 4, de 1994)

 

Artigo 15, V

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

V – improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

 

Artigo 85, V

Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:

V – a probidade na administração;

 

III.3) Competência Legislativa

 

O Constituinte não disse quem era competente para legislar. Atualmente, está resolvida essa questão: a doutrina fez uma correlação entre as medidas aplicáveis e a competência para legislar. Assim, é competente o ente político para legislar aquele que é competente para legislar sobre as medidas cabíveis.

 

Por esse entendimento, a UNIÃO é ente político para legislar, com base no artigo 22, I.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

 

A lei de improbidade administrativa é uma lei federal, mas é nacional como regras gerais. Todavia, a lei 8429 quando fala de DECLARAÇÃO DE BENS é somente de aplicação federal porque trata de uma regra de direito administrativo, assim o que a União faz somente serve para ela. Porque todos os entes políticos podem legislar. Somente sendo aplicável à própria União.

 

Entende-se que o art. 37, §4º da CRF é norma de eficácia limitada, estando hoje regulamentada pela Lei 8429/99.

 

 

III.4) Natureza Jurídica do Ilícito de Improbidade

 

É um ilícito penal, civil ou administrativo? Há várias correntes. Vejamos:

 

a) Ilícito penal: Por muito tempo pensou-se que se tratava de um ilícito penal. Para o ato de improbidade praticado pelo PR é crime. Mas pelo entendimento da lei NÃO se trata de um ilícito penal, porque as suas sanções são totalmente distintas das penas criminais. A própria CF demonstra que não se trata de crime, em decorrência do dispositivo abaixo:

§ 4º – Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

 

Ou seja, quando a CF na parte final ressalva a aplicação da ação penal cabível, está demonstrando que somente será crime quando for tipificado como crime. O simples fato de estar na lista da Lei 8429 não dá a natureza jurídica de infração penal.

 

Todo crime funcional é ato de improbidade? SIM. Toda improbidade é crime contra a administração? NÃO, somente o será se houver previsão legal.

 

Também não são tipos penais, porque a descrição dos atos de improbidade é muito aberta afastando o princípio de que a lei penal deve ser legal, escrita e certa, como expressão do princípio da legalidade.

 

No caput, do artigo 12 da Lei 8429 tem-se: Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:

 

b) Ilícito administrativo: É preciso identificar se se trata de uma infração administrativa, porque o ilícito administrativo é uma infração funcional. Será o estatuto que tratará das causas de ilícito administrativo.

 

As sanções também têm natureza totalmente diferente. Outra distinção reside no fato de que a infração funcional é punida na via administrativa, por meio de processo administrativo.

 

Normalmente, os Estatutos prevêem que será infração funcional a improbidade administrativa. Assim a lista da lei 8429 está configurada como um ilícito administrativo, somente se ocorrer essa previsão no estatuto, se não o fizer, a improbidade NÃO será um ilícito administrativo.

 

A simples previsão da conduta na lei 8429 não determina que por si só seja ato de improbidade.

 

c) Ilícito civil: Essa é natureza jurídica dos atos de improbidade administrativa, ou seja, são atos que equivalem a ILÍCITOS CIVIS.

 

Mas há doutrinadores que admitem que a natureza jurídica será de ilícito político, quando haja aplicação da pena de suspensão dos direitos políticos.

 

Maria Silvia Di Pietro: a improbidade administrativa caracteriza um ilícito de natureza civil e política, porque pode implicar a suspensão dos direitos políticos, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento dos danos causados ao erário.

 

d) Ilícito de ato de improbidade: Há quem afirme que diante do caput do artigo 12, há uma natureza autônoma de ilícito de ato de improbidade do qual decorre uma RESPONSABILIDADE POLÍTICO-ADMINISTRATIVA. Será apurada por meio de um processo civil, não tem natureza criminal.

 

Há acórdão publicado em 01/07/05 (RMS 24699, Rel. Min. EROS GRAU), no qual tratava-se do seguinte caso: servidor que foi processado administrativamente (demissão) por ter cometido um ato de improbidade, esse foi o fundamento constitucional. À unanimidade, o STF julgou que se se imputa ao servidor a prática de um ato de improbidade administrativa, não é cabível à própria administração o seu reconhecimento, há uma cláusula de reserva de jurisdição, o servidor tem a garantia de apreciação judicial.

 

 

Independência das instâncias

 

Uma mesma conduta pode gerar um processo penal, um processo administrativo e uma ação civil, ou seja, os 03 processos podem ser instaurados. Há independência das instâncias. Como regra geral, uma decisão não influencia na outra. Mas excepcionalmente uma decisão pode comprometer a outra.

ABSOLVIÇÃO PENAL: se o agente foi absolvido no processo penal, por negativa de autoria ou inexistência do fato, será também absolvido no cível e no administrativo, na forma do artigo 66, CPP. O mesmo não ocorrera se a absolvição se der por falta de provas.

 

 

III.5) Elementos do Ato de Improbidade. Sujeitos

 

O ato de improbidade administrativa, para acarretar a aplicação das sanções previstas no art. 37 da CF/88, exige a presença dos seguintes elementos:

  • sujeito ativo

  • sujeito passivo

  • ato danoso

  • elemento subjetivo: dolo e culpa

 

a) Sujeito Passivo: é aquele que sofre os efeitos do ato de improbidade, ou seja, contra quem se pratica o ato de improbidade. É uma das entidades mencionadas no art. 1o da LIA. Não se restringe às entendidas da AP Direta e Indireta.

 

Sujeito passivo do ato de improbidade é distinto do pólo ativo da ação de improbidade, são os contrários ativos e passivos.

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

 

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

 

– PESSOA JURIDICA DE DIREITO PUBLICO: toda qualquer pessoa jurídica de direito público, consistentes nas seguintes pessoas: os entes da administração direta: União, Estados, Municípios e Distrito Federal; autarquias (incluindo as autarquias territoriais: Territórios, para não haver dúvidas); fundações públicas de direito público.

 

– PESSOA JURIDICA DE DIREITO PRIVADO: que serão as seguintes:

  1. todas que compõem à administração indireta: empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas de direito privado;

  2. pessoas que o poder público participe com MAIS DE 50%: submetem-se a TODAS as regras da Lei 8429/92, exatamente como as pessoas previstas acima e no item 3.1.2. Pode-se aplicar o artigo 9o. (ENRIQUECIMENTO ILÍCITO), no artigo 10 (DANO AO ERÁRIO) e no artigo 11 (VIOLAÇÃO À PRINCÍPIO).

  3. pessoas que o poder público com MENOS DE 50%: submetem-se somente às previsões referentes a DANOS PATRIMONIAIS; somente haverá a responsabilidade por ato de improbidade até o limite do patrimônio que for público, o que ultrapassar a pessoa jurídica irá discutir por via própria; somente se aplica o artigo 10 (DANO AO ERÁRIO);

  4. pessoas subvencionadas ou beneficiadas: submetem-se somente às previsões referentes a DANOS PATRIMONIAIS; somente haverá a responsabilidade por ato de improbidade até o limite do patrimônio que for público, o que ultrapassar a pessoa jurídica irá discutir por via própria; somente se aplica o artigo 10 (DANO AO ERÁRIO); só vai obedecer à lei de improbidade se o benefício não for genérico, assim somente será aplicada a lei de improbidade quando o benefício NÃO seja coletivo.

 

EXEMPLO 01: os incentivos fiscais concedidos a toda e qualquer pessoa jurídica que queira se instalar no local, não é causa da fiscalização decorrente da lei de improbidade pelo fato de receber esse benefício.

EXEMPLO 02: o sindicato é pessoa jurídica de direito privado e recebe contribuição sindical (PARAFISCALIDADE: transferência da capacidade tributária), para se manter. A contribuição é um benefício fiscal, então o sindicado está submetido à lei de improbidade administrativa.

EXEMPLO 03: OSCIP pode sofrer ato de improbidade? Como recebe dinheiro público em decorrência de termo de parceria, está submetida à lei de improbidade.

EXEMPLO 04: SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO também está incluído nessa lista, ou seja está submetido à lei de improbidade.

EXEMPLO 05: AUTARQUIA PROFISSIONAL pode ser sujeito passivo de ato improbidade? Pode porque se trata de uma autarquia.

EXEMPLO 06: PARTIDO POLÍTICO também pode ser sujeito passivo, porque existe o fundo partidário, que é verba orçamentária que sai do orçamento para ser rateado para os diversos partidos.

 

b) Sujeito Ativo: é aquele que pratica o ato de improbidade. Todo aquele que exerce uma função pública de forma permanente ou temporária, com ou sem remuneração. Agente público, depois da CF/88, é um conceito extremamente amplo.

 

A LIA considera como sujeito ativo o agente público (art. 2o) e o terceiro que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie de qualquer forma.

 

– SUJEITO ATIVO PRÓPRIO: agente público (artigo 2o.). Reputa-se agente público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

 

Servidor público é espécie de agente público, ou seja, agente público é um conceito mais amplo do que o de servidor público. O artigo 327 do CP prevê o conceito de funcionário público para fins penais. O STJ (Min. LUIZ FUX) afirma que o conceito de agente público é mais amplo do que o de funcionário público do artigo 327, do CP. A lei de improbidade somente se aplica aos agentes públicos? NÃO, porque há o sujeito ativo impróprio. Os comportamentos ilícitos unilaterais são compatíveis com a existência de sujeito ativo próprio. O sujeito ativo próprio sempre existe.

 

– SUJEITO ATIVO IMPRÓPRIO: terceiro (artigo 3o). Os comportamentos ilícitos bilateriais são compatíveis com a existência de sujeito ativo próprio e de terceiro necessariamente. O sujeito ativo impróprio pode ou não existir. Aquele que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. (HÁ PENAS QUE NÃO SÃO CABÍVEIS A TERCEIROS: PERDA EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PÚBLICA OU SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS PARA PESSOAS JURÍDICAS).

 

Importante observar que esse terceiro não pode praticar o ato de improbidade isoladamente. O ato deve ser praticado por um agente público mediante induzimento, concorrência ou beneficiamento do terceiro.

 

Funcionário de fato é aquele que pratica ato, mesmo com a nomeação ilegal ou inconstitucional, enquanto exerce a função pública, irá responder por improbidade administrativa. Alguns doutrinadores colocam uma exigência: exercício de função com a anuência do poder público, ou seja, não adianta que o funcionário de fato esteja exercendo função pública à revelia da administração pública. Se não for preenchido esse requisito, não responderá por ato de improbidade administrativa. Há para os doutrinadores a distinção entre:

  • Agente de fato necessário: aquele que participa em situação excepcional. Ex.: caso de guerra e de calamidade pública.

  • Agente de fato putativo: aquele que é investido sem a prestação do concurso.

Nos dois casos acima, a administração anuiu e sendo assim responderão por atos de improbidade.

 

 

 

Alguns questionamentos sobre os sujeitos da improbidade administrativa

 

Advogados: Alguns doutrinadores estão entendendo que os advogados, porque exercem função essencial à justiça, o que é uma função pública (indispensável à aplicação da justiça), daí o advogado é agente público, quando tumultua o processo, está praticando ato de improbidade. CORRENTE MAJORITÁRIA: os advogados não praticam ato de improbidade porque não têm vínculo com a administração pública. Fundamento: quando o cidadão vota, está exercendo uma função pública, se praticar ato desonesto, não estará praticando ato de improbidade, porque não tem vínculo com a administração pública.

 

O árbitro (justiça arbitral) pode praticar ato de improbidade? O árbitro não compõe o PJ. É uma função pública, mas também não há vínculo com a administração, assim também não será sujeito ativo do ato de improbidade.

 

Pessoa jurídica pode ser sujeito ativo de ato de improbidade? A lei fala no agente público (que exerce uma função pública) ou aquele que se beneficiou com a prática do ato. Se a pessoa jurídica se beneficia com a prática do ato de improbidade, responderá por ato de improbidade? SIM. Pessoa jurídica pode ser sujeito ativo do ato de improbidade, na hipótese do artigo 3o. EXEMPLO: fraude no procedimento licitatório. É cabível a aplicação da teoria da despersonalização da pessoa jurídica.

 

Herdeiro responde por improbidade?

Art. 8° O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança.

 

Os agentes políticos respondem por atos de improbidade?

 

O entendimento que prevalece na doutrina é que sim. Mas, o STF em recente julgado decidiu que não pelo menos no caso de Ministro de Estado, que deve responder por infração político-administrativa. Vide INF. 471:

Quanto ao mérito, o Tribunal, por maioria, julgou procedente a reclamação para assentar a competência do STF para julgar o feito e declarar extinto o processo em curso no juízo reclamado. Após fazer distinção entre os regimes de responsabilidade político-administrativa previstos na CF, quais sejam, o do art. 37, § 4º, regulado pela Lei 8.429/92, e o regime de crime de responsabilidade fixado no art. 102, I, c, da CF e disciplinado pela Lei 1.079/50, entendeu-se que os agentes políticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, não respondem por improbidade administrativa com base na Lei 8.429/92, mas apenas por crime de responsabilidade em ação que somente pode ser proposta perante o STF nos termos do art. 102, I, c, da CF. Vencidos, quanto ao mérito, por julgarem improcedente a reclamação, os Ministros Carlos Velloso, Marco Aurélio, Celso de Mello, estes acompanhando o primeiro, Sepúlveda Pertence, que se reportava ao voto que proferira na ADI 2797/DF (DJU de 19.12.2006), e Joaquim Barbosa. O Min. Carlos Velloso, tecendo considerações sobre a necessidade de preservar-se a observância do princípio da moralidade, e afirmando que os agentes políticos respondem pelos crimes de responsabilidade tipificados nas respectivas leis especiais (CF, art. 85, parágrafo único), mas, em relação ao que não estivesse tipificado como crime de responsabilidade, e estivesse definido como ato de improbidade, deveriam responder na forma da lei própria, isto é, a Lei 8.429/92, aplicável a qualquer agente público, concluía que, na hipótese dos autos, as tipificações da Lei 8.429/92, invocadas na ação civil pública, não se enquadravam como crime de responsabilidade definido na Lei 1.079/50 e que a competência para julgar a ação seria do juízo federal de 1º grau. Rcl 2138/DF, rel. orig. Min. Nelson Jobim, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 13.6.2007. (Rcl-2138)

 

 

III.6) Ato Danoso

 

É o ato causador de enriquecimento ilícito para o sujeito ativo, prejuízo para o erário ou atentado contra os princípios da AP.

 

Todo ato de improbidade é um ato administrativo? NÃO. Ato de improbidade NÃO precisa ser ato administrativo, qualquer conduta do agente, seja omissiva ou comissiva, ato administrativo ou não.

 

O rol de atos que está na lei é exemplificativo (numerus apertus). A configuração do ato independe de dano e de controle pelo tribunal de contas.

 

Assim não há necessidade de dano econômico. Se as contas forem aprovadas pelo TC não é suficiente para afastar a configuração do AI. Independe da aprovação ou não das contas pelo TC, é claro que se forem rejeitadas é mais fácil a comprovação da improbidadireito-administrativo/controle-da-administracao-publica-f35e9d9b-d08b-41f2-a138-904564412448de.

Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:

I – da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público;

II – da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.

 

São três modalidades de atos de improbidade, em ordem decrescente de gravidade (ATENÇÃO: honestidade não tem valor, a gravidade está relacionada não ao ato de improbidade em si, mas em relação à severidade das penas aplicáveis):

  1. enriquecimento ilícito;

  2. prejuízo ao erário;

  3. violação de princípio.

 

ATO DE IMPROBIDADE

ENRIQUECIMENTO ILÍCITO

PREJUÍZO AO ERÁRIO

VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIO

Artigo 9o

Artigo 10

Artigo 11

Penas do artigo 12, I

Penas do artigo 12, II

Penas do artigo 12, III

 

Se um ato violar os 03 dispositivos (9o., 10 e 11)? Podem ser aplicados dois artigos ao mesmo tempo? O entendimento é o de que somente seja cabível a indicação em somente um dos artigos, preferindo sempre a conduta mais grave.

 

ENRIQUECIMENTO DO AGENTE PÚBLICO, POR VIA DIRETA OU INDIRETA (quando recebe do terceiro não agente)

Artigo 9o.

ENRIQUECIMENTO NÃO É DO AGENTE PÚBLICO

Artigo 10

LESÃO SEM CUNHO MATERIAL

Artigo 11

 

O que interessa para a capitulação é o comportamento do agente. Capitulado o comportamento do agente, daí será estendida a capitulação para o terceiro, como no concurso de agentes do CP (teoria monista).

 

 

III.7) Ato de Improbidade por Enriquecimento Ilícito

 

Enriquecimento ilícito consiste em lograr uma vantagem econômica indevida. Quem tem que perder com o locupletamento? Quem será prejudicado no enriquecimento ilícito? É necessário que a perda patrimonial seja da administração? NÃO. O sujeito pode enriquecer ilicitamente sem que haja perda para o erário, sendo lesado um terceiro. Assim, o prejuízo pode ser da administração pública, mas pode ser suportado por terceiro (artigo 21, da Lei 8924).

 

Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:

I – da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público;

II – da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.

 

As condutas estão previstas no art. 9º da LIA. O rol do artigo 9o. é exemplificativo, não precisa que o ato esteja na lista, basta caracterizar hipótese de enriquecimento ilícito.

 

A jurisprudência vem amenizando a interpretação dada ao termo PRESENTE (valor pequeno, esporádico e sem o intuito de prejudicar), para afastar a improbidade; dependerá a análise do caso concreto. Algumas decisões falavam em R$ 100,00 como o parâmetro para saber o que é baixo valor. Um presente que tenha um valor pequeno pode dar ensejo à improbidade, deve ser feita a verificação do caso concreto.

 

A simples comprovação de que o agente tem mais do que ganha é suficiente para puni-lo. Muitos doutrinadores estão defendendo que deve existir uma inversão do ônus da prova, cabendo ao agente a comprovação de onde saiu o patrimônio. Isso é interessante, porque a inversão fica justificada em decorrência da obrigação que o agente público tem de declarar os bens.

 

ATENÇÃO: não existe enriquecimento ilícito culposo, necessariamente, exige-se o dolo como elemento subjetivo.

 

III.8) Ato de Improbidade por Dano ao Erário

 

Pode ser doloso ou culposo. ERÁRIO está relacionado aos cofres públicos.

 

A lei fala em dano econômico, mas muitos doutrinadores afirmam que não basta o dano econômico (essa necessidade deve ser respondida em segunda fase), incluem-se os danos: histórico, paisagístico, artístico, histórico, ou seja, deve ser interpretado de forma ampliada consistindo em dano ao patrimônio público. Para a primeira fase, vale o dano econômico.

 

Ao disposto no artigo 10 não se aplica a regra do artigo 21, já que é indispensável a lesão ao patrimônio público, que é o núcleo da conduta.

 

As condutas estão previstas no art. 9º da LIA

 

Exemplos:

– DOAÇÃO DE BEM PÚBLICO e LIBERAÇÃO DE PAGAMENTO DE IPTU: são feitos normalmente em época de eleição, são atos de improbidade administrativa por dano ao erário.

 

– CELEBRAÇÃO de contrato com o particular, que deve um pagamento mensal. Mesmo diante da falta de pagamento a administração permanece inerte, haverá o dano ao erário, porque o Administrador estará liberando o pagamento do particular, isso é improbidade administrativa.

 

 

III.9) Ato de Improbidade por Violação de Princípios da Administração

 

As condutas estão previstas no art. 9º da LIA. Esse artigo tem aplicação subsidiária.

 

ATENÇÃO: uma interpretação literal do caput leva ao entendimento errôneo de que toda e qualquer ilegalidade é ato de improbidade. A inobservância dos princípios somente se configurará em ato de improbidade, quando estiver acompanhada de carga de desonestidade, intenção desonesta. É preciso que tenha ocorrido dolo (para alguns doutrinadores, dolo ou culpa). Vide decisão do STJ abaixo.

 

Ex.: o ato constante no inciso II, do artigo 11: o oficial de cartório de imóveis recebe um mandado de averbação e não a faz sem qualquer desonestidade não será ato de improbidade, pode ser punido administrativamente, mas não pode configurar ato de improbidade. Essa é a posição do STJ: RESP 480.387; RESP 269.683 e RESP 534.575.

 

 

 

 

 

III.10) Elemento Subjetivo: Dolo ou Culpa

 

O enquadramento de determinado ato na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve dolo, ou ao menos, culpa, em certos casos.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

 

Como é o único artigo que trata expressamente da forma culposa, há uma divergência doutrinária sobre a necessidade nos outros artigos, o posicionamento tem sido esse:

 

Artigo 9o.

Deve existir o dolo

Artigo 10

Pode ser o dolo ou a culpa por força da lei

Artigo 11

A maioria dos doutrinadores exige o dolo

Há casos nos quais a conduta do agente, mesmo culposa (desobediência de formalidade legal de empenho), que não causa enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário.

Nesses casos, alguns doutrinadores afirmam que basta a culpa, já que o administrador somente pode fazer o que a lei autoriza.

Para o MP essa é a melhor teoria, ou seja, CULPA ou DOLO.

 

Recentemente o STJ apreciou a questão do elemento subjetivo (Primeira Turma. REsp 1.192.056-DF, Rel. para o acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 17/4/2012.). Abaixo segue o enfrentamento do acórdão realizado pelo site dizerodireito, que é bastante didático sobre o tema:

A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário), à luz da atual jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa, o mesmo não ocorrendo com os tipos previstos nos arts. 9o e 11 da mesma lei (enriquecimento ilícito e atos de Improbidade Administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública), os quais se prendem ao volitivo do agente (critério subjetivo) e exige-se o dolo.

(AgRg no REsp 1225495/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, em 14/02/2012)

Nos casos do art. 11 da Lei 8.429/1992 não se exige o chamado “dolo específico” (expressão em desuso no direito penal contemporâneo, mas ainda encontrada nos julgados), exige-se o dolo chamado dolo genérico (direto ou eventual). Nos casos do art. 11, basta que o agente tenha agido com o DOLO GENERICO de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de intenção específica, pois a atuação deliberada em desrespeito às normas legais, cujo desconhecimento é inescusável, evidencia a presença do dolo.

(AgRg no REsp 1230039/MG, Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 15/12/2011)

Esse dolo GENÉRICO abrange tanto o DOLO DIRETO como o DOLO EVENTUAL. Vale ressaltar, ainda, que o conceito de DOLO é mais amplo e complexo que o de simples voluntariedade. Assim, dolo não é sinônimo de voluntariedade. O conceito atual de dolo (e que deve ser aplicado à improbidade administrativa) é construído pelo direito penal segundo a teoria finalista da ação.”

 

A doutrina discute a figura da improbidade culposa. ARISTÍDES JUNQUEIRA afirma que o reconhecimento da improbidade culposa chega a ser inconstitucional. RESP 213994 (STJ) (Julgado em 1999) afirma que a LEI ALCANÇA O ADMINISTRADOR DESONESTO e não o inábil. O que qualifica a improbidade é a desonestidade, como pode existir uma desonestidade culposa? Existe a improbidade culposa no artigo 10, por força da lei. Mas a doutrina verifica que quando se quer afirmar que uma improbidade é culposa, conclui-se que ou não é improbidade ou não é culposa (improbidade culposa é uma contrariedade em termos). No MP, há defesa de GESTÃO TEMERÁRIA, capaz de justificar a culpa. CRÍTICA: a gestão temerária está mais próxima da idéia de dolo eventual (a doutrina chama de CULPA GRAVE) e não de culpa estritamente considerada.

 

ATENÇÃO: quem causa dano ao erário, mesmo que culposamente terá que indenizar, EXEMPLO: servidor que deixa o computador cair da mesa de trabalho, é culpa e não um dolo, não é capaz de configurar improbidade administrativa.

 

 

III.11) Sanções

 

Como regra geral, as responsabilidades são distintas, garantido a aplicação de punições nas diversas esferas distintas (civil, penal, administrativa e improbidade). O dispositivo estabeleceu espécies de penas em número maior do previsto na própria CF (artigo 37, § 4o): pagamento de multa civil, proibição de contratar com o Poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

 

Poderia a lei ter estabelecido outras penas que não as somente previstas na CF? Quando a CF lista a as penas, trata-se de rol taxativo ou exemplificativo? O STJ já respondeu a essa pergunta (mas chegará ao STF por que se trata de interpretação constitucional) ao apreciar o RESP 440178, afirmou que a lei pode criar penas, quem não pode é o aplicador do direito.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

As penas estão previstas no art. 12 da LIA.

 

 

ENRIQUECIMENTO ILÍCITO

PREJUÍZO AO ERÁRIO

VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS

Suspensão dos direitos políticos

 

8 a 10 anos

5 a 8 anos

3 a 5 anos

Pagamento de multa civil

 

Até 3 X o valor do acréscimo patrimonial

Até 2 X o valor do dano

Até 100 X o valor da remuneração mensal do agente

Proibição de contratar com a administração ou de receber benefícios ou incentivos fiscais creditícios

10 anos

05 anos

03 anos

 

PENA EM BLOCO é a aplicação de todas essas penas de uma vez, a maioria da doutrina entende que não pode ser em bloco porque prejudica a individualização da pena. O juiz pode escolher quais irá aplicar de acordo com a gravidade do ato, o juiz é que irá determinar (proporcionalidade e razoabilidade), essa é a posição do STJ: RESP 505.068 e RESP 300.184. O que não se pode fazer de forma nenhuma é misturar as sanções dos artigos entre si.

 

ATENÇÃO: qualquer regra infraconstitucional que crie barreira de aplicação da regra constitucional (estabelecimento de impossibilidade de perda da função pública) é inconstitucional, em decorrência do § 4o do artigo 37.

 

Existem algumas categorias funcionais (pela independência ou pela relevância) que possuem regras especiais para a aplicação da perda de função pública; não é vedação de aplicação, mas estabelecimento de procedimento específico. Exemplo: o juiz vitaliciado somente pode perder a função pública diante do ajuizamento de uma ação própria para esse fim, no Tribunal de vinculação do juiz.

 

A suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública são penas. Entretanto, a INDISPONIBILIDADE DOS BENS não tem característica de pena, tem somente caráter acautelatório, sem característica punitiva; a CF colocou a indisponibilidade junto com as penas. A INDISPONIBILIDADE DE BENS é uma forma de se acautelar o posterior ressarcimento ao erário não tendo natureza jurídica de pena.

 

Há questionamento sobre a natureza jurídica do ressarcimento ao erário. Na verdade, não se trata de uma pena mas somente a recuperação ao status quo ante.

 

A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8429) é a lei que está prevista no mandamento constitucional: FORMA E GRADAÇÃO dos atos de improbidade, ou seja, serve para estabelecer os tipos e as penas.

 

 

III.12) Ressarcimento/ Prescrição

 

RESSARCIMENTO ao erário tem uma regra estabelecida no artigo 37, § 5o, da CF.

Art. 37, § 5º – A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

 

A lei estabelece prazo de prescrição para o ajuizamento de ação de improbidade. O que significa o texto RESSALVADAS AS RESPECTIVAS AÇÕES DE RESSARCIMENTO? Na assembléia constituinte, o texto original levado à votação dizia depois do texto que as ações de ressarcimento serão imprescritíveis. Entretanto, essa afirmação textual de que as ações de ressarcimento seriam imprescritíveis não foi aprovado em votação. Existe o entendimento (AMPLAMENTE MAJORITÁRIO) de que o texto significa que as ações de ressarcimento são imprescritíveis. Assim, para a buscar o ressarcimento, não há prazo prescricional.

 

CRÍTICA (RDA 237 – ALMIR DO COUTO SILVA): a imprescritibilidade NÃO pode ser presumida. O ressarcimento NÃO é imprescritível, mas estaria submetido à regra geral do CC e não às estabelecidas especificamente pela lei prevista no § 5o., do artigo 37, CF (artigo 23, da Lei 8924).

 

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I – até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

 

Mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança: são transitórios. Têm o prazo de prescrição de 05 anos. ATENÇÃO: o termo inicial é o TÉRMINO DO VÍNCULO com a Administração Pública.

 

Em caso de término do mandato, o próximo mandato será considerado como continuidade do primeiro, desde que não exigida a desincompatibilização para o exercício do novo mandato. Começando o prazo do término do segundo mandato.

 

Sempre que houver a necessidade de desincompatibilização (LC 64), interrompe-se o mandato, razão pela qual começa a contar o prazo de prescrição.

 

Exercício de cargo efetivo ou emprego: não são tão transitórios, são mais permanentes. As sanções administrativas têm o mesmo prazo de prescrição previsto para as infrações disciplinares. Exemplo: artigo 142, Lei 8112 (prazo de 05 anos). ATENÇÃO: como conclusão da regra, para cada servidor a regra de prescrição estará prevista em seu estatuto. A lei 8112 afirma que o prazo começa a contar a partir da data em que o fato se tornou conhecido. Melhor seria que a própria lei tivesse estabelecido o seu prazo.

 

 

III.13) Aspectos Processuais

 

Qualquer pessoa pode representar um ato de improbidade. Dessa representação poderá iniciar: processo administrativo, processo civil e processo penal. Vide art. 14.

 

Se estiver correndo um processo administrativo por ato de improbidade, deve ser chamado o tribunal de contas e o MP para tomarem ciência e acompanharem os processos cabíveis. Vide arts. 15 a 18.

 

Processo Judicial

 

Vem se firmando o entendimento de que a ação judicial cabível para apurar e punir os atos de improbidade tem natureza de ação civil pública.

 

Como se trata de um ilícito civil, a ação judicial será uma ação civil.

 

Na situação em que já exista acórdão condenatório do TCU (que é título executivo extrajudicial) e outras sanções já estejam prescritas, é correto entender que não existiria interesse processual da União em ajuizar ação civil pública ou aderir ao pólo ativo (ACP ajuizada pelo MPF ou pelo Município, por exemplo) com o único objetivo de buscar o ressarcimento. Faleceria utilidade ao processo de conhecimento (que teria a finalidade de formar um título executivo para permitir a execução, ao passo que já existiria título executivo: acórdão do TCU).

 

O MP pode utilizar o INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO, que será feito se for conveniente, é uma decisão discricionária do MP. Porque visa à formação do conjunto probatório suficiente para respaldar a ACP.

 

LEGITIMIDADE: há duas possibilidades:

  1. MP (terá que chamar ao processo a pessoa jurídica lesada; e ela é obrigada a ir? Fará igual na AP; ocupando o pólo ativo ou passivo ou não falar nada)

  2. PESSOAS JURÍDICAS LESADAS (é a lista do artigo 1o.) (obrigatoriamente o MP será chamado sob pena de nulidade do processo)

 

O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.

 

VEDAÇÃO DE ACORDO, COMPOSIÇÃO E TRANSIÇÃO: em uma ACP é possível o acordo, mas se for por improbidade é vedado.

 

COMPETÊNCIA: há muita polêmica, com a sua introdução não existia a prerrogativa de foro. Em 2002, a Lei 10628 (Lei FHC) alterou o artigo 84, § 2O. CPP, estabelecendo a prerrogativa de foro para as ações de improbidade administrativa, já que a competência para julgamento dos atos de improbidade é a mesma do crime comum, competência que está definida na constituição. É claro que o dispositivo é inconstitucional porque não poderia o legislador ordinário ampliar a competência constitucional penal.

 

Foi declarada a inconstitucionalidade do dispositivo acima.

 

Ainda com relação à competência há discussão se o foro por prerrogativa de função prevalece na ação por improbidade administrativa. No STF, prevalece a tese da inexistência de foro privilegiado. Todavia, como vimos anteriormente, o STF decidiu que não responde por ato de improbidade o Ministro de Estado, mas por crime de responsabilidade (infração político-administrativa). Aí nesse caso, a competência para julgamento seria do STF (vide ponto acima – Informativo 471 do STF). Mas, veja não se trata de ato de improbidade, mas crime de responsabilidade da Lei 1.079/50.

 

CAUTELARES: somente podem ser determinadas por ordem judicial, não se confundem com as medidas administrativas. São as seguintes medidas cautelares por improbidade:

  1. indisponibilidade de bens: serve para restringir quantos bens forem necessários para a garantia do ressarcimento.

  2. seqüestro: tem que ser arresto, porque não sabem quantos bens serão necessários. Mesmo que o termo não seja adequado, devem ser os bens ligados diretamente à conduta.

  3. investigação e bloqueio de contas no exterior

  4. afastamento do agente: ficar afastado por quanto tempo? Pelo prazo necessário, não há previsão na lei, algumas decisões vêm dizendo que se for mandato eletivo deve-se ter cuidado, porque o afastamento acaba impedindo o retorno, assim somente deve ser feito em último caso. Durante o período de afastamento, o agente permanecerá recebendo.

 

III.14) Cumulação com Outras Leis

 

É possível a cumulação de ato de improbidade e da LC 101 (artigo 73). Assim se a conduta está na lei de responsabilidade fiscal nada impede a aplicação da lei de improbidade

 

Lei 1079/50 (DEMAIS AGENTES POLÍTICOS) e DL 201/67 (PREFEITOS E VEREADORES) cuidam de CRIMES DE RESPONSABILIDADE. Alguns doutrinadores afirmam que quando há crime de responsabilidade não há que se falar em improbidade administrativa. MARINELLA e MUITOS DOUTRINADORES: não há empecilho na aplicação dos dois porque são institutos de aplicação diferente:

 

    1. COMPETÊNCIA DISTINTA: o crime de responsabilidade é julgado pela casa legislativa.

    2. SANÇÃO: no crime de responsabilidade não há sanção civil, a sanção é política, a sanção política não podendo ser substituída pelo ressarcimento.

    3. PERDA DE FUNÇÃO: há distinção entre elas.

Controle da administração pública

CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:

 

III.1) Introdução

 

É a vigilância que um órgão exerce sobre outro órgão por atribuição legal e constitucional. Pode ser um autocontrole (mesmo órgão) ou heterocontrole (órgãos distintos). Se envolver poderes distintos e se não houver previsão constitucional está invadindo funções.

 

Pelo princípio da autotutela, a administração tem o poder/dever de controlar seus próprios atos:

Súmula 473, STF. A administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os torne ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial.

 

A Administração Pública, no exercício de suas funções, sujeita-se ao controle por parte dos poderes Legislativo e Judiciário, além de exercer, ela mesma, o controle sobre os próprios atos. (Maria Sylvia)

 

O controle da atividade do Estado como Administração “… descende do princípio geral da submissão do Poder Público à ordem jurídica [Estado de Direito] e ao interesse público, como matizes próprias de legalidade e legitimidade, mais estritos que aqueles que incidem sobre as atividades dos particulares.” (Edmir Netto)

 

Esse controle não só abrange os órgãos do Poder Executivo, mas também os demais poderes, quando exerçam função tipicamente administrativa; em outras palavras, abrange a Administração Pública1 considerada em sentido amplo.

 

A finalidade do controle é assegurar que a Administração atue em consonância com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico (legalidade, moralidade, finalidade pública, publicidade, motivação, impessoalidade), abrangendo em determinadas circunstâncias o controle do mérito que diz respeito aos aspectos de discricionariedade (oportunidade/conveniência) da atuação administrativa.

 

Embora o controle seja atribuição estatal, o administrado desempenha importante papel à medida que pode provocar o controle seja em defesa de interesse próprio, seja no interesse da coletividade. “É esse, provavelmente, o mais eficaz meio de controle da Administração Pública: controle popular.” (Maria Sylvia)

 

Ressalta-se que em decorrência da Emenda Constitucional 19/98, foi inserido o §3º no art. 37, da CF/88, in verbis:

§3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:

I – as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, na qualidade dos serviços;

II – o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos do governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII;

III – a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abuso do cargo, emprego ou função na administração pública.”

 

Ressalta-se que atualmente também o Ministério Público exerce importante papel no controle da Administração Pública, em decorrência das funções que lhe foram atribuídas pelo art. 129, da CF/88.

 

Observa Maria Sylvia: “O controle constitui poder-dever dos órgãos a que a lei atribui essa função, precisamente pela finalidade corretiva; ele não pode ser renunciado nem retardado, sob pena de responsabilidade de quem se omitiu.”

 

Assim, a Administração Pública, no exercício de suas funções, sujeita-se aos referenciais de legitimidade e legalidade, donde se infere a necessidade da ação do Poder Público conformar-se não somente com a Lei, mas também com a moral administrativa e o interesse coletivo – indispensabilidade do controle de toda atuação administrativa, para defesa da própria Administração e dos direitos dos administrados, a fim de que se cumpra todo o ordenamento em vigor.

 

Prevê, assim, o ordenamento jurídico mecanismos ou sistemas de controle das atividades da Administração, utilizáveis em sua própria defesa e na defesa dos direitos e garantias dos administrados.

 

 
III.2) Fundamentos
 
Tem dois pilares2:
 
a) Princípio da legalidade: tudo quanto se processe no âmbito da Administração Pública há de ser adstrito à lei. “Administrar é aplicar a lei ex officio.” (Seabra Fagundes)
b) Políticas administrativas: poder que tem a Administração de estabelecer as suas diretrizes, sem perder de vista que o único alvo a ser perseguido pela Administração Pública é o interesse público.

 

 

III.3) Natureza jurídica

 

Trata-se de princípio fundamental da Administração Pública, conforme estabelecido no art. 6º, I a V, do Decreto-lei 200/67 (instrumentalizou a chamada “reforma administrativa federal”), que relaciona cinco princípios fundamentais da Administração: planejamento, coordenação, descentralização, delegação de competência e o controle.

 

 

III.4) Classificação (espécies ou modalidades)

 

Vários critérios existem para classificar as modalidades de controle.

 

  1. quanto ao órgão competente

 

  • administrativo: origina da própria Administração

  • legislativo (parlamentar): exercido pelo Poder Legislativo

  • judiciário: exercido pelo Poder Judiciário, tendo por fundamento ao art. 5º, XXXV, da CF/88

 

  1. quanto ao momento (oportunidade)

 

    • prévio: exercido antes de consumar a conduta administrativa. Segundo Maria Sylvia “existem inúmeros na própria Constituição Federal, quando sujeita-se à autorização ou aprovação prévia do Congresso Nacional ou de uma de suas Casas determinados atos do Poder Executivo (cf. arts. 49, II, III, XV, XVI, e 52, III, IV e V); é um controle preventivo, porque visa impedir que seja praticado ato ilegal ou contrário ao interesse público.”

    • concomitante: se processa a medida que se desenvolve a conduta administrativa. Ex.: fiscalização dos agentes públicos no curso da execução de obras públicas (art. 67, da Lei 8.666/93), “acompanhamento da execução orçamentária pelo sistema de auditoria; ainda, com a fiscalização que se exerce sobre as escolas, hospitais e órgãos públicos prestadores de serviços à coletividade.” (Maria Sylvia)

    • posterior: tem por objetivo a revisão de atos já praticados, com o fim de confirmá-los ou corrigi-los (Maria Sylvia)

 

  1. quanto a extensão:

 

  • interno: exercido por órgãos de um Poder sobre condutas administrativas (sobre seus próprios atos e agente) produzidas dentro de sua esfera. Tem por fundamento os arts. 70 e 74, da CF/883. É o chamado controle administrativo ou executivo.” (Edmir Netto)

  • quando realizado pela própria entidade controlada.” (Gasparini)

  • autocontrole” (Gasparini)

Os responsáveis pela fiscalização e controle interno deverão dar ciência das ilegalidades e irregularidades ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária .

 

  • externo: exercido por um dos Poderes sobre o outro, como também o controle da Administração Direta sobre a Indireta.” (Maria Sylvia)

  • efetivado por entidade estranha à controlada” (Gasparini)

  • heterecontrole” (Gasparini)

  • exercido, nos termos constitucionais, por outro Poder, diverso daquele que é controlado.” (Edmir Netto)

 

OBS.: Importante registrar a posição de alguns doutrinadores no sentido de que o controle exercido pela administração direta sobre as entidades da administração indireta (controle finalistico, supervisão ministeral ou tutela administrativa) seria classificado como controle externo (MSZD e CARVALHO FILHO). Esse não é o posicionamento de CABM, já que esse fato não deixa de se enquadrar no conceito de controle interno, eis que realizado no âmbito interno de um mesmo poder.

 

  1. quanto ao objeto (natureza): legalidade ou de mérito

 

Legalidade:

  • Confrontação da conduta administrativa e ordem jurídica;

  • Pode ser exercida pelos três poderes4;

  • O resultado do controle pode ser pela confirmação da validade, a anulação ou a convalidação (se o defeito for sanável);5.

  • São atos de confirmação: a homologação, a aprovação, o visto e outros.

Se verificada a incompatibilidade da conduta administrativa com a norma deve ser revista (anulada) por ser ilegal, seja pelo Judiciário, seja pela Administração.

Mérito:

  • Verificação da conveniência e oportunidade da conduta administrativa sobre atos válidos;

  • Cabe à própria Administração6 responsável pela prática do ato e, com limitações, ao Poder Legislativo.

  • O controle do mérito é ultimado por atos de confirmação da conduta (aprovação, confirmação), quando esta não precisa ser revista.

  • Se a Administração entender que deve rever a conduta ocorrerá a revogação.7

  • A revogação não pode atingir direitos adquiridos e somente pode produzir efeitos prospectivos (ex nunc).

 

OBS.: Apenas em casos excepcionais o Poder Legislativo poderá realizar controle de mérito sobre atos administrativos dos outros Poderes. Trata-se de um controle sobretudo político. Nestes casos o Legislativo atua com discricionariedade. Ex.: apreciação prévia pela Senado dos escolhidos pelo PR para presidente e diretores do BC.

 

  1. quanto à iniciativa

 

  • de ofício: executado pela própria administração (autotutela)

  • provocado: deflagrado por terceiro

 

  1. quanto ao âmbito da Administração

 

  • hierárquico ou por subordinação: exercido por meio de vários patamares da hierarquia administrativa dentro da Administração. Decorre da relação de subordinação que existe entre os diversos órgãos públicos, a qual permite ao órgão de graduação superior fiscalizar, orientar e rever a atuação de órgãos de menor hierarquia. Esse controle é tipicamente interno…” (Carvalho Filho)

Pela sua natureza ostenta as seguintes características: é pleno (irrestrito), permanente e automático (não precisa de norma que o estabeleça ou autorize).

  • Inexiste, nesse sentido, nos Poderes Legislativo e Judiciário [inclusive Ministério Público], no que tange às competências institucionais, mas existe nas atividades administrativas dos mesmos.” (José Cretella Jr.)

 

  • finalístico ou por vinculação: “o poder de fiscalização e de revisão é atribuído a uma pessoa e se exerce sobre atos praticados por pessoa diversa. Tem, portanto, caráter externo. Esse controle é o mais comum na relação entre pessoas da Administração Indireta e a respectiva Administração Direta.” (Carvalho Filho)

Em regra, depende de norma legal que o estabeleça, ou seja, não é automático. É um controle limitado e teleológico : enquadramento da entidade ao programa de governo e avaliação do atingimento de suas finalidades.

Também é conhecido como tutela administrativa.

 

  • não há relação de subordinação administrativa das entidades [da Administração Indireta] para com as pessoas políticas que as criaram, pois isso seria incompatível com a personalidade jurídica e patrimônio próprios de que são dotadas e que as caracterizam” (Edmir Netto)

  • Registre-se posição de CABM para quem, em situações excepcionais, ocorrendo condutas aberrantes da entidade da AI, caberá o controle por parte da AD, o qual denomina tutela extraordinária.

 

 

III.4) Espécies de controle

  1. Controle parlamentar direto. Controle legislativo

  2. Controle pelo Tribunal de Contas.

  3. Controle jurisdicional.

  4. Controle popular.

  5. Controle pelo MP.

 

Controle popular :

    1. direito de petição – faculdade que dispõem os indivíduos de formular qualquer tipo de postulação aos órgãos públicos. Fundamento: art. 5º, XXIV, CF;

    2. recursos administrativos.

 

Exemplos: art. 31, §3º; art. 5º, LVIII; art. 74, §2º; art. 37, §3º, todos da CRFB.

 

III.5) Controle Administrativo

 

É o poder-dever de fiscalização por meio do qual a Administração controla a legalidade e o mérito de suas próprias atividades, por iniciativa própria ou mediante provocação, visando mantê-las dentro da lei, segundo as necessidades do serviço e as exigências técnicas e econômicas de sua realização, a fim de obter o aperfeiçoamento e maior eficácia administrativa.

 

Fundamentos

 

Decorre do poder de AUTOTUTELA que permite à Administração Pública rever os próprios atos quando ilegais, inoportunos ou inconvenientes (hierarquia)8.

 

Administração Indireta – tutela (controle externo-interno) que só pode ser exercida nos limites estabelecidos em lei, sob pena de ofender a autonomia que lhes é assegurada pela lei que as instituiu.

 

Cretella Júnior:

  • proteção dos direitos dos administrados;

  • bem estar social;

  • atendimento à eficácia do poder governamental;

  • fundamento de ordem econômica já que se estaria eximindo a Administração de submeter-se ao dispendioso reexame do Poder Judiciário;

  • assegurar o prestígio da Administração.

 

Meios de controle

 

Lúcia Valle: Homologação, aprovação, invalidação e revogação.

 

Hely Lopes: fiscalização hierárquica e recursos administrativos.

 

Pode-se elencar como meios de controle:

 

        1. controle hierárquico;

 

        1. controle não hierárquico:

– entre órgãos que, embora integrem a mesma pessoa jurídica, não estão na mesma linha de escalonamento vertical.

– entre a administração direta e a administração indireta (tutela ou controle finalístico).

 

        1. provocação pelo interessado, com base no direito de petição (5º, XXXIV): representação, reclamação, pedido de reconsideração e recursos hierárquicos

 

 

Conceito: todos os meios que podem ser utilizados pelos administrados para provocar o reexame dos atos pela administração pública.

 

Fundamento constitucional: art. 5º, XXXIV e LV, CF

 

Fundamento:

  1. sistema de hierarquia orgânica

  2. direito de petição

  3. direito de ampla defesa e contraditório

 

Modalidades:

A) Representação: Denúncia solene de irregularidades ou abuso de poder ocorrentes no âmbito da Administração Pública.

Para uns não obriga a administração a adotar qualquer atitude. Para outros se bem fundamentada a Administração deve apurar os fatos sob pena de condescendência criminosa (art. 320 CP).

Não é necessário que o representante tenha sido atingido diretamente pela conduta representada.

 

B) Reclamação administrativa: tem uma acepção ampla que engloba diversas modalidades de recursos que discuta direito ou ação contra a fazenda pública.

É ato pelo qual o administrado, particular ou servidor, deduz uma pretensão perante a administração pública, visando obter o reconhecimento de um direito ou a correção de um ato, que lhe cause lesão ou ameaça de lesão.

Há o interesse direto do recorrente na correção do ato.

Prazo: se outro não for estipulado será de um ano. Prazo é fatal? Para alguns pode ocorrer o conhecimento da reclamação quando proposta intempestivamente nos seguintes casos: não atinja ou modifique direito de outrem; não tenha ocorrido a prescrição quinquenal a favor da fazenda pública ou a prescrição da ação judicial cabível.

Fundamento: autotutela e economia processual

Início da contagem do prazo: dia após a cientificação

 

C) Pedido de reconsideração: pedido de reexame do ato à própria autoridade que o emitiu. Não há lei específica regulando esse recurso. Aliás, alguns autores não consideram o pedido de reconsideração como recurso, em virtude de ser analisado pela mesma autoridade que emitiu o ato.

Prazo: se outro prazo não for estipulado, por analogia se estabelece um ano. Não suspende nem interrompe o prazo prescricional – Súmula 430 STF, art 56, parágrafo 1º Lei 9784/99.

Prazo para decisão: 30 dias

Não pode ser renovado sem novas razões

 

D) Recurso Hierárquico

Recurso Próprio: tramita internamente dentro do órgão. Não necessita de previsão expressa porque deriva do controle hierárquico e permite ampla revisão, diante da autotutela da Administração. Normalmente dirigido a autoridade superior.

 

Recurso impróprio: dirigido a órgão ou autoridade estranha àquele de onde se originou o ato impugnado. Não há relação de subordinação entre o órgão controlado e o órgão controlador, mas sim uma relação de vinculação.

 

Efeitos:

Devolutivo: motivo: presunção de legitimidade das decisões.

Suspensivo: expressamente determinado (art. 109, I, parágrafo 2º, lei 8.666/93) ou em razão de justo receio de prejuízo – autotutela (art. 61, lei 9784/99). Quem confere efeito suspensivo ao recurso?

 

Exaustão da via administrativa: a exaustão ocorre se percorreu todas as instâncias administrativas ou deixou passar o prazo em branco para recorrer ou renunciou ao recurso. Para se recorrer ao judiciário é necessário que se prove a lesão ou ameaça de lesão. Ou seja, basta que o ato a ser contestado seja eficaz e operante (exceção art. 217, parágrafo 1º, CF).

 

Utilização concomitante da esfera administrativa e judicial: a princípio não há óbice a utilização concomitante diante da independência das instâncias.

No entanto, recurso com efeito suspensivo impede a utilização do Writ (Lei 12.016/2009: Art. 5o . Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I – de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução).

Exigência de garantia: Algumas leis exigem o depósito prévio para que o recurso seja apreciado.

 

Há divergência doutrinária quanto a constitucionalidade dessa exigência. Uns entendem que viola o direito de defesa. Outros que não há norma constitucional que impeça a exigência de depósito a título de garantia (a jurisprudência caminha nesse sentido, bem como a lei – art. 56, parágrafo 1º da Lei 9.784/99).

STF, SÚMULA VINCULANTE Nº 21: É INCONSTITUCIONAL A EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO OU ARROLAMENTO PRÉVIOS DE DINHEIRO OU BENS PARA ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO.

 

E) Revisão: recurso que se utiliza o servidor público, punido pela Administração, para reexame da decisão, em caso de surgirem fatos novos suscetíveis de demonstrar sua inocência. Somente cabível nos processos que resultam sanção.

Previsão legal: 174 a 182, Lei 8.112/90

Legitimidade: interessado, seu procurador ou por terceiro.

A revisão não autoriza a agravação da pena (art. 65, parágrafo único Lei 9.784/99).

Discute-se questão de mérito e não vício de legalidade.

 

Coisa Julgada Administrativa: significa que a decisão se tornou irretratável pela própria administração.

A coisa julgada administrativa é relativa, pois a decisão administrativa poderá ser modificada ou desfeita pelo Poder Judiciário.

 

 

Prescrição Administrativa

 

Sob esse título, costumam ser enquadradas as seguintes situações: preclusão administrativa, prescrição, propriamente dita e decadência. Em todos os casos, o prazo extintivo visa a assegurar a estabilidade das relações jurídicas, em atenção ao princípio da segurança jurídica.

 

Pode-se identificar três especiais grupos de situações:

 

  1. prazos para o administrado instaurar processos administrativos, ou interpor recursos no âmbito desses processos:

 

Tais prazos costumam ser previstos em leis especificas (ex.: art. 109, I, b e art. 109, §6º da Lei de Licitações). Na hipótese de inexistir a previsão, é comum, ainda, a existência de norma de aplicação subsidiaria, a exemplo do art. 59 da Lei 9784/99 que estabelece o prazo de 10 dias para interposição de recurso administrativo.

 

Impende destacar que Lei 9784/99 estabeleceu que o recurso apresentado fora do prazo não será conhecido (art. 63, I), mas afirmou que o não conhecimento não impede a administração de rever o ato ilegal de oficio, desde que não ocorrida a preclusão administrativa (art. 63, §2º).

 

Os administrativistas afirmam que essa possibilidade de rever de oficio o ato impugnado fora do prazo não existe se já tiver ocorrido a prescrição judicial (ou seja, o administrado também não pode mais questionar o ato judicialmente), pois configuraria liberalidade da administração em face de um interesse publico indisponível. Esta prescrição é a do Decreto 20.910/32: qüinqüenal, contado da data do fato. Essa é a posição de MSZD.

 

  1. prazos para a administração publica rever seus próprios atos:

 

No que concerne aos atos ilegais, passíveis de anulação, MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito Administrativo Descomplicado. 2011. p. 827], resumem as regras aplicáveis da seguinte forma:

a) em cada unidade da Federação – União, estados, Distrito Federal e municípios –, se existir um prazo expressamente previsto em lei do próprio ente federado, será esse o prazo aplicável à situação a que a lei se refira;

 

b) inexistindo prazo expressamente previsto em lei do ente federado, será aplicável o prazo de cinco anos estabelecido no art. 1º do Decreto 20.910/1932, desde que não haja incompatibilidade com alguma norma legal específica, do ente federado;

 

c) na esfera federal, extingue-se em cinco anos o direito de anular os atos ilegais favoráveis ao administrado, salvo comprovada má-fé (art. 54 da Lei 9784/99);

 

d) na esfera federal, extingue-se em 10 anos o direito de anular os atos ilegais favoráveis ao administrado, quando comprovada má-fé, bem como o direito de anular os atos ilegais desfavoráveis ao administrado (art. 54 da Lei 9784/99), contrario sensu; art. 205 do Código Civil);

 

e) o prazo de dez anos previsto no art. 205 do Código Civil não se aplica se houver regra legal específica com ele incompatível; é o que ocorre nas hipóteses de anulação de atos administrativos pela Previdência Social (art. 103-A da Lei 8213/91); é o que se verifica, também, no caso de processos administrativos federais que tenham resultado na aplicação de sanções, os quais podem ser objeto de revisão a qualquer tempo, se for para reduzir ou afastar a penalidade aplicada (art. 65 da Lei 9784/99; art. 174 da Lei 8112/90).”

 

No caso de revogação, esta pode se dar a qualquer tempo, desde que se trate de um ato discricionário ou não esteja presente alguma causa impeditiva da revogação: não pode haver gerado direito adquirido para os eu destinatário, não pode ser um ato exaurido, não pode ser um ato integrante de um procedimento administrativo.

 

  1. prazos para a administração pública aplicar sanções administrativas:

 

Se houver lei especifica estabelecendo prazo para a imposição de determinada sanção, este devera ser o observado pela administração pública. Nas situações em que não exista lei especifica estabelecendo um prazo para aplicação de determinada penalidade administrativa, em qualquer dos entes federados, utiliza-se o prazo de 5 anos previsto no Decreto 20.910/1932, seja qual for a infração praticada, a menos que o fato esteja tipificado também como crime, caso em que se aplicam os prazos de prescrição estabelecidos em lei penal.

 

Estes prazos são sempre fatais e intransponíveis, eis que representam uma garantia para o servidor ou administrado. Ex.: art. 142 da Lei 8.112/90.

 

Cumpre destacar que a Lei 9873/99 fixa em 5 anos o prazo prescricional das ações punitivas decorrentes de poder de policia, exceto se o fato também configurar crime, caso em se aplica os prazos da lei penal, na seara administrativa.

 

Relembre-se que nos termos do §5 do art. 37 da CRFB são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário.

 

Reformatio in pejus

 

Alguns entendem não aplicável [a proibição de reformatio in pejus] no âmbito do processo administrativo, pois “um dos fundamentos do direito administrativo é o princípio da legalidade, pelo qual é inafastável a observância da lei, devendo esta prevalecer sobre qualquer interesse privado.” (Diógenes Gasparini)

 

Entende Carvalho Filho que é aplicável [a reformatio in pejus] quando a decisão reapreciada pela autoridade superior seja eivada de ilegalidade. E não aplicável quando for necessária nova avaliação subjetiva por parte da autoridade superior. Razões: 1- princípio do direito penal não se aplica ao direito administrativo; 2- o direito administrativo busca a legalidade.

 

No âmbito federal, a Lei 9.784/99 admite que a autoridade possa modificar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, desde que com a possibilidade de manifestação prévia do recorrente. Admite-se assim a reformatio in pejus atenuando-a.

 

OBS: Mas existe também, na Lei 9.784/99, proibição expressa de reformatio in pejus para fins de agravamento de SANÇÃO em sede de REVISAO, apenas (Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção).

 

 

III.6) Controle Legislativo

 

Exercido pelo Poder Legislativo de qualquer das três órbitas federativas, sobre a atuação da Administração Pública, examinando os atos sob o aspecto geral da legalidade e conveniência do interesse público.

 

Fundamentos: Insere-se entre os mecanismos constitucionais de pesos e contrapesos pelos quais cada Poder Orgânico do Estado recebe competência para interferir na ação dos demais.

 

Limites: O controle que o Poder Legislativo exerce sobre a Administração Pública tem que se limitar às hipóteses previstas na CF, uma vez que implica interferência de um Poder nas atribuições dos outros Poderes, sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes.

 

Dificuldades:

  • geradas pelo tecnicismo do controle da Administração;

  • massa de atos administrativos a fiscalizar, exigindo atuação de extensa máquina burocrática de controle;

  • inexistência de interesse político na realização concreta e eficaz da vigilância para não desagradar o Executivo que detém a hegemonia dos três poderes e domina a máquina governamental;

  • ineficácia por ser uma via desprovida de qualquer sanção.

 

 

Meios de Controle Parlamentar

 

Para a Maria Sylvia, basicamente são dois os tipos de controle:

 

  1. político: art. 49, I, II, III, IV, XII, XVI, XVII; art. 52, I, II a V, VI, VII, VIII e XI, art. 50 caput e § 2º; art. 58, § 3º da CF/88;

  2. financeiro: exercido com o auxílio do Tribunal de Contas, conforme art. 70 a art. 75 da CF/88.

 

Odete Medauar: Meios de controle parlamentar que visam mais imediatamente à atividade administrativa:

  • pedidos escritos de informação;

  • convocação para comparecimento;

  • fiscalização dos atos de administração direta e indireta;

  • CPIs

  • aprovações e autorizações de atos do Executivo;

  • fiscalização financeira e orçamentária.

 

O controle legislativo pode se dar por meio de controle parlamentar direto (CN, Senado ou Comissões) ou por meio da atuação do Tribunal de Contas.

 

 

A) CONTROLE PARLAMENTAR DIRETO

 

Pode ser exercido pelo Legislativo mediante os seguintes mecanismos:

 

  1. Sustação de atos do Poder Executivo (artigo 49, V, CF. É de competência exclusiva do CN sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa).

  2. Processamento de reclamações, solicitações de informações e convocação de ministros ou outras autoridades para depoimento – podem ser convidados os Ministros de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados ao PR.

  3. Instauração de CPI’s – serão criadas pela CD ou SF, mediante requerimento de 1/3 de seus membros, para apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao MP, para que promova a responsabilidade civil e criminal dos infratores.

  4. Aprovação de atos concretos do Poder Executivo – por exemplo, resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional (artigo 49, I, CF); autorizar o PR a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em LC; aprovar iniciativas do PE referentes a atividades nucleares (usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instalados); apreciar atos de concessão e renovação de concessão de emissora de rádio e televisão (a lei de concessão e permissão não se aplica a esses casos de concessão).

  5. Participação na composição do Tribunal de Contas – 9 ministros, sendo 6 indicados pelo CN e 3 pelo PR.

  6. Aprovação pelo Senado de nomeações promovidas pelo PR (por meio de sabatina):

  • Ministro do TC

  • Governador do território.

  • Presidente e diretores do BACEN

  • Chefes de missão diplomática.

  • Destituição do PGR requer autorização do Senado.

  • Diretores de agências reguladoras.

  1. Aprovação pelo Senado de algumas operações de natureza econômica:

  • operações financeiras externas.

  • fixação dos limites da dívida pública.

  • fixação dos limites e condições para operações de crédito e concessão de garantias externas ou internas.

  1. Análise das contas do PR – julgamento anual pelo Congresso Nacional.

  2. Julgamento do “impeachment” pelo Senado, com Presidência do Presidente do STF, julgamento de crimes de responsabilidade (Lei 1079/50).

 

Essa lista acima é exemplificativa existem várias outras formas de controle pelo PL.

 

B) CONTROLE PELO TRIBUNAL DE CONTAS

 

A base desse controle está no art. 70 da CF. Através do TC, o Legislativo realiza o controle externo, com o auxilio do tribunal de contas, de maneira que o controle interno fica a cargo de cada poder.

 

No âmbito do poder executivo, por exemplo, o controle interno está regulado pela Lei 10.180/2001, já tendo o STF decidido que o controle realizado pela CGU – Controladoria Geral da União não implica usurpação de competência do TCU. Esclareceu o STF que o CGU tem competência para fiscalizar a aplicação de verbas federais (orçamento do Poder Executivo Federal), ainda que repassadas para outros entes federados, não podendo alcançar verbas estaduais e municipais.

 

Enquanto o controle interno é pleno, irrestrito, abrangendo aspectos de legalidade, legitimidade e discricionariedade, em atos dessa natureza. O controle externo realizado com o auxilio do TC visa a averiguar a probidade da atuação administrativa e a regularidade da aplicação dos recursos públicos, sendo um controle contábil e financeiro de legalidade, de índole marcadamente política. Atua sobre as receitas, despesas e gestão de recursos públicos.

 

Ao se referir à índole política, os autores destacam que o TC pode controlar aspectos que envolvem a discricionariedade (o administrador terá que justificar as escolhas que fez, à luz do direito ), mas isso não importa a possibilidade de o TC revogar atos discricionários.

 

De acordo com o art. 70, esse controle envolve os seguintes aspectos:

 

Contábil

correta formalização dos registros de receitas e despesas

Legalidade

Adequação com as normas jurídicas, implicando sua anulação ou determinação para que seja anulado

Financeiro

acompanhamento dos depósitos bancários, empenhos, pagamentos, ingresso de valores etc.

Legitimidade

Compatibilidade da atuação com o espírito, finalidade da lei, moralidade e demais princípios

Orçamentário

acompanhamento da execução do orçamento, fiscalização do registro nas rubricas adequadas

Economicidade

Racionalidade e eficiência na realização da despesa; obtenção do melhor custo-benefício, tendo em conta o orçamento

Operacional

Observância dos procedimentos legais e adequação à eficiência e economicidade

Aplicação das subvenções

Lei 4320/64, art. 12, §3º. Fiscalização do emprego efetivo e adequado dos recursos públicos recebidos

Patrimonial

Sobre os bens do patrimônio publico constantes de almoxarifados, estoques ou em uso

Renúncia de receitas

LRF, art. 14. Exige previsão legal e atuação nos limites desta, em atenção ao principio da indisponibilidade do interesse publico

 

 

Atribuições do TC

 

Convém ressaltar que os TC são vinculados ao PL, mas não existe entre eles subordinação. Pelo contrário, a CRFB outorgou ao TC autonomia, que lhe assegura autogoverno, alem de prever prerrogativas próprias aos seus membros (ADIMC 4190/RJ).

 

Os TC não praticam atos de natureza legislativa (mas apenas de fiscalização e controle), nem jurisdicional (suas decisões não fazem coisa julgada), mas apenas administrativos.

 

As atribuições do TC estão previstas no art. 71 da CRFB.

 

Sobre essas atribuições, algumas observações são importantes:

 

  • O controle que exerce sobre atos e contratos da administração é posterior (salvo inspeções e auditorias que podem fazer a qualquer tempo, que são controles concomitantes). O STF já decidiu pela inconstitucionalidade de lei estadual que determinava que todos os contratos celebrados entre o Estado e particulares dependeriam de registro prévio no TC, pois afronta o art. 71 c/c 75.

 

  • O TC apenas aprecia as contas do PR (através de parecer prévio, que deve ser elaborado no prazo de 60 dias a contar do seu recebimento), as quais serão julgadas pelo CN (art. 71, I c/c 49, IX). A rejeição de contas gera inelegibilidade, por 05 anos, sendo irrecorrível a decisão do PL. Quanto aos demais administradores públicos, realizará o próprio julgamento (art. 71, II).

OBS.: Súmula, TSE: Proposta a ação para desconstituir a decisão que rejeitou as contas, anteriormente à impugnação, fica suspensa a inelegibilidade).

 

  • Esse modelo é de observância obrigatória para Estados e Municípios. O STF decidiu que não pode a Constituição do Estado outorgar à assembléia legislativa atribuição para julgar suas próprias contas, tampouco as contas dos administradores do Judiciário local, pois configuraria usurpação da competência do TCE. ADI 1179/PE.

 

  • O STF decidiu pela inconstitucionalidade de norma da Constituição do Estado que subordinava o julgamento de contas realizados pelo TC a recurso para o plenário da Assembléia Legislativa. Pelo 71, II, a decisão do TC não fica subordinada a crivo do PL. ADIMC 3715.

 

  • Sobre o julgamento das contas da própria corte de contas, a despeito de inexistir previsão pelo CRFB, o STF decidiu que é válida norma da CE que outorgue competência à respectiva Assembléia Legislativa para o julgamento. Trata-se de entendimento extensivo aos Municípios, que podem prever norma na LO no mesmo sentido. ADI 2597/PA.

 

  • No caso de irregularidade em ato administrativo, o próprio TCU pode sustar sua execução, dando ciência à CD e ao SF. No caso de contratos administrativos, apenas se o CN ou o PE não tomar as medidas cabíveis para sustação, é que o TCU adquirirá competência para decidir a arespeito (art. 71, §§1º e 2º).

 

  • As decisões do TCU de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo (art. 71, § 3º da CF). Não é preciso inscrever tais decisões em dívida ativa, porque a própria Constituição já confere eficácia executiva às decisões do TCU. As execuções desses títulos são promovidas pela AGU e seguem o rito do CPC (ao invés do rito da execução fiscal). O executado é aquele que foi condenado pelo acórdão do TCU.

OBS.: No que toca à reparação patrimonial da União, é instrumento muito mais efetivo do que o ajuizamento de uma ação civil de ressarcimento simplesmente ou ação de improbidade com o pedido restrito ao ressarcimento. Porque não é preciso atravessar todo o processo de conhecimento. A União ajuíza a execução e já vai invadindo o patrimônio do devedor, por meio da penhora. A única dificuldade é encontrar bens desses executados, que em geral se valem de laranjas para ocultar patrimônio.

 

  • Quanto à tomada de contas especial (art. 71, II, parte final), apos alteração de entendimento, o STF passou a entender cabível aplicação a todas as sociedade de economia mista, não importando se prestadoras de serviço publico ou exploradoras de atividades econômicas em sentido estrito. É irrelevante que não sejam bens públicos, basta que haja recursos públicos envolvidos. Assim, todas as entidades da AI, sem exceção, sujeitam-se ao art. 71, II, inclusive sua parte final. MS 25092/DF.

 

  • Os TC podem realizar controle de constitucionalidade das leis, no desempenho de suas funções, deixando de aplicá-las. Deve fazê-lo por maioria absoluta dos seus membros, em atenção à cláusula de reserva de plenário.

 

  • O TCU dispõe de legitimidade para expedição de medidas cautelares, para garantir a efetividade de suas decisões e prevenir danos ao erário ou a direito alheio. Pode conceder, inclusive, inaudita altera pars, já que o contraditório e a ampla defesa ocorrerão em fase processual posterior. Segundo o STF, tal possibilidade decorre de outorga de poderes implícitos (meios necessários à integral e eficiente realização de suas atribuições).

 

  • O TC não dispõe de competência para determinar quebra de sigilo bancário.

 

  • Não podem alterar determinações constantes de decisões judiciais transitadas em julgado, pois a coisa julgada não pode ser contrastada por decisão administrativa.

 

  • Segundo o STF não pode ser previsto que os TC funcionem como instância recursal em processos administrativos tributários.

 

  • As normas relativas ao TCU aplicam-se, no que couberem aos TCE (art. 75). Quanto aos Municípios, ha disposições especificas no art. 31.

 

Contraditório e Ampla Defesa perante o TC (SV n.º 3)

 

Estabelece a SV n.º3, aprovada em 30/05/2007: “NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ASSEGURAM-SE O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISÃO PUDER RESULTAR ANULAÇÃO OU REVOGAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSÃO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSÃO”.

 

Importa ressaltar que a SV se refere à atribuição do TC prevista no art. 71, III: “O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;”.

 

A redação da SV não é muito precisa, mas analisando os precedentes que lhe deram origem, é possível concluir que a primeira parte se refere à verificação da legalidade dos atos de admissão de pessoal e a segunda parte, à verificação da legalidade dos atos de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão, ambos para fins de registro.

 

Assim, tem-se:

 

a) admissão de pessoal: ainda que nestes processos só sejam partes o TCU e a administração publica (controle externo), deve ser assegurado o contraditório e ampla defesa ao administrado, quando a decisão acarrete ou possa acarretar conseqüência que não lhe seja favorável.

 

b) concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão: trata-se um ato complexo que só se torna perfeito (acabado) após o registro pelo TCU. Segundo o STF, não existe para o administrado direito a contraditório e ampla defesa no caso de apreciação da legalidade pelo TCU para fins de registro desse ato inicial de concessão de aposentadoria, reforma e pensão. O registro faz parte da própria formação do ato.

 

Ocorre que em 27/09/2007 (MS 24448/DF) o STF abrandou o rigor da SV e firmou o entendimento de que o TCU tem o prazo de 5 anos para realizar essa apreciação de legalidade, para fins de registro do ato inicial de concessão de aposentadoria, reforma e pensão, sem conceder ao interessado direito a contraditório e ampla defesa. O prazo conta-se do recebimento dos autos pelo TCU.

 

Após esse prazo de 5 anos do recebimento dos autos, com vistas a verificar a legalidade para fins de registro, o TCU ainda pode reconhecer a ilegalidade do ato e recusar o registro (ou seja, não significou a sujeição à decadência prevista no art. 54 da Lei 9784/99), mas deverá conceder o direito ao contraditório e à ampla defesa.

 

Esse prazo de 5 anos foi estipulado pelo STF aplicando-se interpretação sistemática, considerando outras normas cujo fundamento direto ou indireto é a segurança jurídica (ex.: arts. 183 e 191 da CRFB; art. 173 do CTN; art. 21 da LAP; art. 54 da Lei 9784/99).

 

ATENÇAO: antes do registro, não há prazo para a verificação da (i)legalidade do ato. O que vai variar é a necessidade de conceder o direito ao contraditório e à ampla defesa.

Agora, após o registro pelo TCU, caso pretenda a corte de contas anular a sua própria decisão, estará sujeita ao prazo decadencial do art. 54 da Lei 9784/99. MS 25963.

 

 

III.6) Controle Jurisdicional da Administração Pública

 

 

Introdução:

O controle externo pelo Poder Judiciário, nesta Constituição de 1988, foi aumentado e fortalecido.

Dizemos aumentado porque, agora, não se limita o exame do Judiciário às lesões de direito. A mera ameaça já fundamenta a revisão ou correção judicial.” (Lúcia Valle Figueiredo)

 

Constitui o controle judicial, juntamente com o princípio da legalidade, um dos fundamentos em que se repousa o Estado de Direito.

 

 

Conceito: poder de fiscalização e correção que os órgãos do Poder Judiciário exercem sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do Próprio Judiciário

 

Fundamento constitucional: art. 5°, XXXV.

 

 

Limites do controle jurisdicional

 

O limite da atuação do Poder Judiciário será gizado pelo próprio Judiciário, que tem por finalidade dizer o direito no caso concreto, sem invadir a competência administrativa. Isso se faz parte do equilíbrio e do jogo dos poderes.” Lúcia Valle Figueiredo

 

O Judiciário pode dizer o que é legal ou ilegal, mas não o que é oportuno ou conveniente, ou inoportuno ou inconveniente.9 O Poder Judiciário pode examinar todos os atos da Administração Pública, sempre sobre o aspecto da legalidade e da moralidade (art. 5º, LXXIII e art. 37, da CF/88). Como já afirmado, o fundamento do controle judicial da atividade administrada repousa no art. 5º, XXXV, da CF/88.

 

Fala-se que o controle jurisdicional da atividade administrativa limita-se a questão da legalidade. Ou seja, o controle não alcançaria questões de mérito. Lembrar que atos praticados com violação de princípios é ato arbitrário, passível de controle pelo judiciário. O ato praticado com violação de princípio não é ato discricionário e sim arbitrário, ilícito e inválido, cabendo o controle do Poder Judiciário.

 

A regra é a incidência do controle jurisdicional da legalidade, mas esse princípio sofre certas limitações:

 

  1. ATOS DISCRICIONARIOS

 

São apreciados pelo judiciário desde que não invada os aspectos reservados à apreciação subjetiva da Administração Pública: mérito (oportunidade e conveniência). Respeitam-se, assim, os limites da discricionariedade (espaço de livre decisão) assegurada pela lei à Administração. O Judiciário pode apreciar aspectos da legalidade, ou seja, se a Administração Pública não ultrapassou o espaço livre deixado pela lei. Cabendo ao judiciário examinar, em todos os seus aspectos, a conformidade do ato com a lei.

 

Não há invasão do mérito quando o judiciário aprecia os motivos (fatos que precedem e justificam a existência do ato), a ausência dos mesmos ou a falsidade do motivo (caracteriza ilegalidade), suscetível de invalidação.

 

Existem teorias no sentido de fixar os limites ao exercício do poder discricionário, de modo a ampliar a possibilidade de sua apreciação pelo Judiciário:

 

          1. Desvio de poder – ocorre quando a autoridade usa o poder discricionário para atingir fim diferente daquele que a lei fixou.

 

b) Motivos determinantes – quando a Administração Pública indica os motivos que levaram a praticar o ato, este somente será válido se os motivos forem verdadeiros (quanto à existência e a veracidade de sua narração).

 

  1. Noções imprecisas – tais noções são advindas de formas que o legislador utiliza com freqüência para designar o motivo e a finalidade do ato (interesse público, conveniência administrativa, moralidade, ordem pública). Não haverá discricionariedade se houver elementos objetivos, extraídos da experiência, que permitam a sua delimitação, chegando-se a uma única solução válida diante do direito. Há, nesse caso, apenas interpretação do sentido da norma, inconfundível com a discricionariedade. No entanto, havendo necessidade de apreciação subjetiva, segundo conceitos de valor, chegando-se a mais de uma solução válida diante do direito, haverá discricionariedade.

 

Pondera Lúcia Valle:

 

Até onde pode chegar o controle judicial? Pode atingir a chamada “área discricionária” a Administração? Tem também o magistrado discricionariedade, ou a sua atividade é de subsunção?

Afigura-se-nos, sem sombra de dúvida, que a prestação judicial há de ser implementada sempre que solicitada (…) E concluímos que o ato administrativo, individual ou de caráter normativo, deve ser esmiuçado até o limite que o próprio magistrado entenda ser seu campo de atuação. Não há ato que se preservem ao primeiro exame judicial. O exame judicial terá de levar em conta não apenas a lei, a Constituição, mas também os valores principiológicos do texto constitucional, os “standards” da coletividade.

O Judiciário, na verdade, não tem qualquer poder discricionário, pelo menos nos processos de jurisdição contenciosa. Ao aplicar o Direito, faz o juiz a atividade de subsunção dos fatos às normas.”

 

 

  1. ATOS NORMATIVOS

 

Não podem ser invalidados pelo judiciário, a não ser por via de ADIN (controle concentrado), cujo julgamento é de competência do STF se se tratar de lei ou ato normativo federal ou estadual que contrarie a Constituição Federal (art. 102, I, a /CF-88). Julgamento é de competência TJ quando se tratar de lei ou ato normativo estadual ou municipal que contrarie a Constituição Estadual (art. 125, § 2º, da CF/88)

 

OBS.: Não se admite ADIN (controle concentrado) em face de Lei ou Ato Municipal que afronta a CF (mesmo que de forma reflexa, quer seja, afronta norma de reprodução de preceito constitucional federal de observância obrigatória pela Constituição Estadual, (art. 125, § 2º, da CF/88). O STF se manifestará pelo controle difuso, por intermédio do Recurso Extraordinário, art. 102, III, c, da CF/8810, ou em sede de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).

 

Nos casos concretos (controle difuso) o Judiciário poderá apreciar a legalidade ou a constitucionalidade dos atos normativos do Executivo (produz efeitos somente inter partes), observado o art. 97, da CF/88.

 

 

  1. ATOS POLITICOS

 

Atos políticos são os atos de condução dos negócios públicos, que decorrem da própria Constituição, comportando maior carga de discricionariedade. Na vigência da Constituição de 1937 se negava ao Poder Judiciário a apreciação dos atos políticos e foi assim por muito tempo (o art. 94 concebia o ato político como aquele que diz respeito aos interesses superiores da nação, não afetando os direitos individuais).

 

Hoje, a doutrina dominante entende que é possível o controle jurisdicional dos atos políticos que causem lesão a direitos individuais ou coletivos. Fundamento para o controle art. 5°, XXXV CF. O conceito de ato de governo se encontra em franca retirada do direito público europeu.

 

OBS 1: Mandado de Segurança – controle (Material) jurisdicional de proposta de emenda constitucional; ato de simples processamento de emenda constitucional que viole o art. 60, § 4º, da CF/88, precedentes: RTJ, 99:1031; RDA 193:266; RDA 191:200. Admite-se o controle (Formal) prévio via MS também quanto as formalidades de elaboração de Leis, EC, procedimento constitucionais ou regimentais.

2: Mandado de Segurança: pode ser autoridade coatora o Presidente da República, Mesas da Câmara ou Senado, Tribunal de Contas, Procurador Geral da República e STF, art. 102, I, d, da CF/88. (em decorrência da afronta ao Regimento Interno).

 

 

  1. ATOS INTERNA CORPORIS

 

São os estabelecidos em regimentos de órgãos colegiados. Como se limitam a estabelecer regras de funcionamento interno de órgãos, normalmente não se sujeitam ao controle jurisdicional. Ex: escolha da mesa, cassação de mandatos, modo de funcionamento da Câmara, elaboração de regimento, constituição de comissão, etc.

 

Nada impede, no entanto, que o ato praticado seja confrontado pelo judiciário com as prescrições constitucionais, legais e regimentais. O que não pode é o judiciário substituir decisão da Câmara. Portanto, se exorbitarem em seu conteúdo, causando lesão aos direitos individuais ou coletivos, estão sujeitos ao controle jurisdicional.

 

 

  1. HABEAS CORPUS EM CASO DE TRANSGRESSAO MILITAR11

 

Não haverá habeas corpus em relação ao MÉRITO das punições disciplinares militares (art. 142, §2º, da CF/88). A CF NÃO IMPEDE o exame pelo Poder Judiciário dos pressupostos de LEGALIDADE a saber: hierarquia, poder disciplinar, ato ligado à função e pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente.

 

A Emenda Constitucional nº 18/98, passou a prever expressamente o não-cabimento de habeas corpus também em relação ao mérito das punições disciplinares aplicadas aos militares dos Estados, do DF e Territórios (art. 42, §1º, da CF/88).

 

 

Sistemas de controle

 

Sistema de administração-juiz:

  • As funções de julgar e administrar encontram-se integradas no mesmo órgão ou atividade.

 

Sistema de jurisdição única (unidade de jurisdição):

  • Sistema inglês

  • As funções de julgar e administrar são desempenhadas por órgãos distintos (Poderes diversos).

  • Através do Judiciário resolvem-se todos os litígios, sejam quais forem as partes envolvidas.

  • O Poder Judiciário é, assim, o único órgão competente para dizer do direito aplicável em uma situação com o caráter de coisa imodificável, definitiva, em suma coisa julgada.” (Gasparini)12

  • Sistema adotado no Brasil (art. 5º, XXXV, da CF/88)13, em que o Poder Judiciário tem o monopólio da função jurisdicional – poder de apreciar, com força de coisa julgada (definitividade), a lesão ou ameaça de lesão a direitos.

 

Sistema de jurisdição DUAL:

  • Também chamado de sistema de jurisdição dupla, sistema de contencioso administrativo.

  • Sistema francês (também adotado pela Alemanha, Uruguai, Itália).

  • Consagra duas ordens jurisdicionais, uma é o Judiciário, outra no próprio Executivo (contencioso administrativo) que se incumbe de conhecer e julgar, em caráter definitivo, as lides em que a Administração Pública é parte, cabendo ao Judiciário as demais pendências.

  • Também como sistema unitário, funda-se no princípio da separação de Poderes (impede o julgamento de um Poder por outro).

  • No Brasil, durante o Império, e também quando vigente a CF/69 tentou-se implementá-lo, o que não logrou êxito.

 

 

Espécies de Controle jurisdicional14

 

Não se deve confundir o controle jurisdicional comum a que se sujeitam os atos do Poder Público em geral (decorrente do art. 5º, XXXV, da CF/88), com os meios comuns de controle jurisdicional, que se trata dos meios ordinários ou processos ordinários, em oposição a meios especiais, no campo do direito processual.

 

Controle jurisdicional comum:

 

a) meios comuns ordinários – ações ordinárias

ações ordinárias: declaratórias, constitutivas, anulatórias, indenizatórias, etc

ações especiais: nunciação de obra nova, consignação em pagamento, etc

b) meios especiais de controle

conduta administrativa: ação popular, ação civil pública, habeas data, habeas corpus, mandado de segurança (individual e coletivo), mandado de injunção.

 

Controle jurisdicional especial: Não se realiza ordinariamente pelo Poder Judiciário, pelos meios normais, “seja porque não se faz pela estrutura regular do Poder Judiciário [exemplo impeachment] seja por utilização de procedimentos especiais, como as representações interventivas e ações de inconstitucionalidade.” (Edmir Netto) Ex.: ADI, ADC, Ação interventiva, Argüição de descumprimento de preceito fundamental.

 

 

Anulação do ato administrativo:

 

O desfazimento do ato administrativo por ilegalidade, com efeitos ex tunc, pode ser decretado tanto pela Administração como pelo Judiciário15. Note-se que, se o Presidente de um Tribunal, no exercício desta função, anula licitação a cargo do Tribunal, está atuando como Administração e não como órgão jurisdicional.

 

Vai se firmando o entendimento de que a anulação do ato administrativo, quando afete interesses ou direitos de terceiros, deve ser precedida de contraditório, por força do art. 5º, LV, da CF.16

 

Quanto ao caráter discricionário ou vinculado da anulação para a Administração, MARIA SILVIA, com base em outros autores, afirma que ‘a Administração tem, em regra, o dever de anular os atos ilegais, sob pena de cair por terra o princípio da legalidade. No entanto, poderá deixar de fazê-lo em circunstâncias determinadas, quando o prejuízo resultante da anulação puder ser maior do que o decorrente da manutenção do ato ilegal; nesse caso, é o interesse público que norteará a decisão.

 

 

Meios de controle judicial17(Quadro Resumo):

 

 

Objetivo

Pressupostos

Sujeitos

Particularidades

Habeas Corpus

Protege o direito de locomoção

  • Ilegalidade ou abuso de poder, seja por parte de autoridade pública, seja por parte de particular.

  • Violência, coação ou ameaça no direito de locomoção

  • Sujeito Ativo: Qualquer pessoa física ou jurídica.

  • Sujeito Passivo: autoridade pública, seja por parte de particular

  1. É gratuito.(Art. 5º, LXXVII/CF-88)

  2. Não cabe nas punições disciplinares militares.

  3. Ver. Art. 5º, LXVIII e Art. 142, § 2º/CF-88,

  4. Efeitos da decisão: inter partis

 

Habeas Data

Conhecimento de informações/retificação de dados referentes ao interessado.

  • Comum a todas as ações.

  • Sujeito Ativo: a pessoa (f ou j) a qual se refere a informação.

  • Sujeito Passivo: entidade governamental ou de caráter público que tenha registro de dados sobre a pessoa.

  1. Não se confunde com o direito de informação (Art. 5º, XXXIII)

  2. É gratuito. .(Art. 5º, LXXVII/CF-88).

  3. Ver. Art. 5º, LXXII

  4. Arts. 102, I,d; 105, I,b: 108,I,c; 109, VII; 121, § 4º, V./CF-88.

  5. Efeitos da decisão: inter partis

Mandado de Injunção

Exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania

  • Omissão de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

  • Só é cabível quando a omissão tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais consagrados no Título II ou em outros Capítulos da CF-88. Ou cabível nas prerrogativas referentes a nacionalidade, soberania e cidadania.

  • Sujeito Ativo: o próprio titular do direito.

  • Sujeito passivo: autoridades, órgãos colegiados, órgãos do judiciário, entidades da Administração Pública indireta, entidades indicados no Art. 102,I,q e Art. 105,I,h/CF-88.

  1. Não se confunde com a ADIN por Omissão (Art. 103, § 2º/CF-88)

  2. Ver: Art. 5º, LXXI/CF-88.

  3. A norma regulamentadora pode ser de natureza regulamentar ou legal e ser de competência de qualquer das autoridades, órgãos e pessoas jurídicas que compõem os três poderes, inclusive a Administração Pública indireta., é o que deduz dos Arts. 102,I,q e 105, I, h/CF-88.

  4. Efeitos da decisão: inter partis dar ciência ao órgão quanto a omissão)

 

Mandado de Segurança Individual

  1. Provocar o controle jurisdicional quando houver lesão ou ameaça de lesão de direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder.

  2. Tem por Objeto anular o ato ilegal ofensivo de direito líquido e certo, ou a prática de ato omitido pela autoridade competente.

  • Ato de autoridade.

  • Ilegalidade ou abuso de poder.

  • Lesão ou ameaça de lesão

  • Direito líquido e certo não amparado por Habeas Data ou Habeas Corpus.

  • Sujeito Ativo: Pessoa Física ou jurídica (Pub. ou Priv.), órgão público ouuniversalidade patrimonial, titular de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão.

  • Sujeito Passivo: Pessoa jurídica (Pub. ou Priv. que esteja no exercício de atribuições do poder público)

OBS: o art. 1º, § 1º, da Lei 12.016/2009 (nova lei do MS) manteve, como possíveis autoridades coatoras, os "administradores de entidades autárquicas" e os "dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público". Essa disposição parece ter dado novo fôlego a parcela da doutrina que entende que a parte passiva no MS é o dirigente, e não a pessoa jurídica. Contudo, a maioria da doutrina sempre considerou parte a pessoa jurídica de direito público a cujos quadros pertence a autoridade coatora, dita autoridade impetrada. (Confeir comentários do GEPRO/UNB, publicados na internet).

  1. Efeitos da sentença: inter partis, dos titulares dos direitos devidamente representados

  2. Ver: Art. 5º, LXIX/CF-88, e Lei 12.016/2009.

  3. É contra a autoridade responsável pelo ato –chamada autoridade coatora que se impetra o MS e não contra a pessoa jurídica.

  4. A autoridade coatora é notificada (e não citada) para prestar informações (e não contestação).

  5. A legitimidade para recorrer é da pessoa jurídica e não da autoridade coatora.

  6. A sentença é mandamental, pois contém uma ordem dirigida à autoridade coatora para imediata execução.

  7. Coator. Ver art. 102, I, d; art. 105, I, d; art. 107, I, cart. 109, VIII

  8. Cabe MS contra ato de simples processamento de emenda constitucional que viole o art 60, da CF/88 (controle jurisdicional de proposta de emenda constitucional) RTJ, 99:1031; RDA 193:266; RDA 191:200. A legitimidade, porém, é exclusiva do parlamentar.

MS Colet.

  1. Provocar o controle jurisdicional quando houver lesão ou ameaça de lesão de direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder.

  2. Tem por Objeto anular o ato ilegal ofensivo de direito líquido e certo, ou a prática de ato omitido pela autoridade competente.

  • Ato de autoridade.

  • Ilegalidade ou abuso de poder.

  • Lesão ou ameaça de lesão

  • Direito líquido e certo não amparado por Habeas Data ou Habeas Corpus.

  • Sujeito Ativo:

  1. Lei 12.016/2009. Art. 21.  O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. 

 

Sujeito Passivo: Pessoa jurídica (Pub. ou Priv. que esteja no exercício de atribuições do poder público)

 

  1. Efeitos da decisão: terá efeito para toda a categoria integrante da entidade ou sindicato.

  2. Ver: Art. 5º, LXX/CF-88, e Lei 12.016/2009.

  3. Interesses coletivos: pertinente a um grupo de pessoas determinadas ou determináveis.

 

Ação Popular

  • Anular ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

  • Condenação dos responsáveis ao pagamento de perdas e danos ou a restituição de bens e valores (Art. 14, § 4º da Lei 4.717/65)

  • Portanto a ação tem dupla natureza: constitutiva e condenatória.

  • Qualidade de cidadão do sujeito ativo.

  • Ilegalidade ou imoralidade praticada pelo poder público ou entidade de que ele participe.

  • Lesão ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

  • Sujeito Ativo: Cidadão podendo ser possível o Litisconsórcio ativo18.

  • Sujeito Passivo:

  1. As pessoas jurídicas (Pu/Pr) de que emanou o ato.

  2. Autoridades, funcionários e administradores que houverem autorizado, aprovado ou ratificado ou praticado o ato impugnado ou por omissão tiverem dado oportunidade à lesão.

  3. Os beneficiários diretos do mesmo, se houver.

Obs.: Quanto a Pessoa Jurídica: pode adotar três atitudes: contestar a ação / abster de contestar / atuar ao lado do autor (Art. 6º,§ 3º da Lei 4.717/65)

  1. Há um Litisconsórcio passivo necessário, pois várias pessoas deverão ser citadas.

  2. Ver: Art. 5º, LXXIII/CF-88 e Lei 4.717/65.

  3. autor fica isento de custas processuais e ônus de sucumbência, salvo má fé (Art. 5º, LXXIII/CF-88).

  4. Não se faz necessária a existência de lesão podendo ser proposta a ação popular preventiva .

  5. Efeitos da decisão: Erga omnes , salvo se julgada ação improcedente por insuficiência de provas , hipótese em qualquer interessado poderá intentar nova ação com idêntico fundamento (Art. 18 da Lei 4717/65).

 

Ação Civil Pública

Proteção dos interesses difusos ou coletivos .

  • Dano ou ameaça de dano a interesse difuso ou coletivo (interesse público de grupos indeterminados de pessoas/meio ambiente / defesa do consumidor / patrimônio histórico, artístico nacional)

  • Sujeito Ativo: MP/U/E/M/DF/Autarquias/Fundações/Emp. Públicas/Soc Econ. Mista/Associações constituídas há um ano nos termos da lei civil e incluam entre suas finalidades a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio histórico, artístico, estético, paisagístico ou interesses difusos e gerais.

  • Sujeito Passivo: Qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, responsável pelo dano ou ameaça de dano a interesse difuso ou geral

  1. Não se confunde com a ação popular. E muito menos com o mandado de segurança coletivo.

  2. Ver: Art. 129, III/CF-88, Lei 7.347/85.

  3. Efeitos da decisão: Erga omnes , salvo se julgada ação improcedente por insuficiência de provas , hipótese em qualquer interessado poderá intentar nova ação com idêntico fundamento..

 

  1. OBS.: O mandado de segurança coletivo/ação civil pública/ação popular fogem aos esquemas tradicionais do direito de ação (estruturado para proteger o direito subjetivo individual). O que se protege nas três hipóteses são os interesses metaindividuais, os chamados interesses públicos, que abrangem várias modalidades:

 

Interesse Geral

Afeto a toda a sociedade

Protegido por Ação Civil Pública ou Ação Popular

Interesse Difuso19

Pertinente a um grupo de pessoas caracterizadas pela indeterminação e indivisibilidade

Protegido por Ação Civil Pública ou Ação Popular

Interesse Coletivo20

Pertinente a um grupo de pessoas determinadas ou determináveis

Protegido por mandado de segurança coletivo

 

  1. OBS.: O mandado de segurança é gênero do qual é espécie o mandado de segurança individual e o mandado de segurança coletivo.

  2. OBS: parte da doutrina entende que o mandado de segurança coletivo também serve para resguardar direitos difusos (Teori Zavascki, Bruno Scarpinella Bueno, Luis Manoel Gomes Júnior, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes e Leonardo Carneiro da Cunha). Argumento: a CF não estabelece nenhuma limitação ao MS coletivo; efetividade do acesso à justiça.

  3. Contra a possibilidade de MS coletivo em direitos difusos, com o importante argumento de que a Lei 12.016 não menciona os direitos difusos: Gilmar Mendes, Arnoldo Wald, Humberto Theodoro Jr., José Miguel Garcia Medina. Argumentam que nessas situações deve-se lançar mão da ação civil pública.

 

 

 

Habeas Data

Direito a Informação

Previsão legal

Art. 5º, LXXII

Arts. 102, I,d; 105, I,b: 108,I,c; 109, VII; 121, § 4º, V./CF-88.

É gratuito. .(Art. 5º, LXXVII/CF-88).

Art. Art. 5º, XXXIII/CF-88

 

 

 

Objeto

Conhecimento de informações/retificação de dados referentes ao interessado

Direito à informação de interesse particular, coletivo ou geral.

Local de Requerimento

Requerido por via judicial

Requerido por via administrativa.

Conteúdo

Restringe-se as informações referentes ao interessado

É mais amplo, de caráter geral, concernentes às atividades múltiplas dos órgãos governamentais podendo referir-se a conteúdos variados.

Hipótese se negado

Se negado, faz coisa julgada.

Se negado pode recorrer às vias judiciais por meio de mandado de segurança ou Habeas Data.

Exercício

Exercido de forma RESTRITA quanto ao CONTEÚDO (informações/retificação de dados referentes ao INTERESSADO), no entanto, exercido de forma AMPLA no que tange às MATÉRIAS, não possuindo a restrição contida no direito de informação, que não admite segredo em relação a ele.

Exercido de forma AMPLA quanto ao CONTEÚDO (interesse particular, coletivo ou geral de variados conteúdos), no entanto possuindo RESTRIÇÃO DE MATÉRIAS cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade do Estado

Sujeito Passivo

Entidade governamental ou de caráter público que tenha registro de dados sobre a pessoa.

Entidade Governamental (Órgãos Públicos)

 

 

 

Mandado de Injunção

Ação Direta de Inc. Por Omissão

Previsão legal

Art. 5º, LXXI/CF-88.

Art. 103, § 2º/CF-88

Fundamento

Inconstitucionalidade por omissão que impede o exercício de determinados direitos constitucionais

Inconstitucionalidade por omissão que impede o exercício de determinados direitos constitucionais

Cabimento

Restrito aos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

MAIS AMPLO pois é cabível quando a omissão impeça a efetivação de norma constitucional, qualquer que seja ela.

Competência para julgamento

Controle difuso de competência de tribunais diversos, dependendo da autoridade que se omitiu. (ver Arts. 102,I,q e 105, I, h/CF-88).

Controle concentrado, de competência exclusiva do STF.

Titularidade

O titular do direito que não pode ser exercido por falta de norma regulamentadora

Cabe às pessoas previstas no Art. 103/CF-88.

 

Omissão

A omissão pode ser de várias autoridades, órgãos e pessoas jurídicas que compõem os três poderes, inclusive a Administração Pública indireta., é o que deduz dos Arts. 102,I,q e 105, I, h/CF-88., I,q e 105, I, h /CF-88.

 

A omissão é apenas dos Poderes Legislativos e Executivo

Efeitos do Julgado

inter partes

Erga omnes

Finalidade

O judiciário decidirá, dizendo o conteúdo das norma que se aplicará ao caso concreto e que fará coisa julgada, insuscetível de ser alterada por norma legal ou regulamentar posterior.

Conseguir com o efeito erga omnes, uma decisão do STF, que reconheça a inconstitucionalidade por omissão, onde o Poder judiciário não emitirá a norma regulamentadora, mas dará ciência ao órgão competente para fazê-lo.

 

 

Ação Civil Pública

Ação Popular

Previsão legal

Art. 129, III/CF-88, Lei 7.347/85.

Art. 5º, LXXIII/CF-88 e Lei 4.717/65.

Fundamento

Dano ou ameaça de dano a interesse difuso ou coletivo (interesse público de grupos indeterminados de pessoas/meio ambiente / defesa do consumidor / patrimônio histórico, artístico nacional)

  • Ilegalidade ou imoralidade praticada pelo poder público ou entidade de que ele participe.

  • Lesão ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

Superposição de Medidas (pode-se utilizar tanto a Ação Popular quanto a Ação Civil Pública

Quando do uso para proteção do patrimônio público e para defesa do meio ambiente

Quando do uso para proteção do patrimônio público e para defesa do meio ambiente

Legitimidade Ativa

Poder público (eventualmente associação particular)

Cidadão

Legitimidade Passiva

Qualquer pessoa, física ou jurídica (Pub. ou Priv.), que cause lesão ao interesse difuso protegido

Entidade pública ou privada detentora do patrimônio público (cf. definido na Lei . 4.717/65)

Natureza da Ação

 

A ação tem dupla natureza: constitutiva e condenatória (Condenação dos responsáveis ao pagamento de perdas e danos ou a restituição de bens e valores).

 

1 “… à Administração não é sinônimo de estrutura funcional do Poder Executivo exclusivamente, mas é noção mais ampla: existe Administração, (…), nos poderes Legislativo e Judiciário, e em órgãos como Tribunais de Contas e Ministério Público, cujas atividades estão sujeitas aos mesmos tipos de controle, com suas peculiaridades.” (Edmir Netto)

2 Carvalho Filho

3 Segundo Carvalho Filho: “Esse tipo de controle prescinde de lei expressa, porque a Constituição, no seu art. 74, dispõe que os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário devem manter, integralmente, sistema de controle interno.”

4 O Controle de legalidade pode ser interno ou externo. “O judiciário, por exemplo, examina a legalidade de atos administrativos em mandado de segurança (art. 5º, LXIX, CF). O legislativo, pelo seu Tribunal de Contas, aprecia a legalidade dos atos de admissão de pessoal (art. 71, III, CF). E a Administração, em qualquer esfera, controla a legalidade de seus próprios atos.” (Carvalho Filho)

5 “O controle de legalidade é o que se preordena a verificar a conformação, ou não, da atuação administrativa com a ordem jurídica para confirmá-la ou desfazê-la.” (Gasparini)

6 Não se submete a sindicabilidade do Poder Judiciário (Hely Lopes). “Ao Judiciário somente é cabível o controle de legalidade, vez que constitui sua função decidir sobre os confrontos de legalidade entre as condutas administrativas e as normas jurídicas.” (Carvalho Filho)

7 “Revogação é o meio de que se socorre a Administração para desfazer situações administrativas anteriores, tendo em vista critérios de cunho exclusivamente administrativos.” (Carvalho Filho)

8Súmula 346/STF: “A Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos.”

Súmula 473/STF: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

 

Lei 9.784/99: “Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§1º. No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§2º. Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.”

Obs.: o art. 54 trata de prazo de decadência e jamais decai o prazo para anular o ato praticado com má-fé. Também o ato inconstitucional não convalesce jamais.

9 Tal restrição vigora no Brasil desde 1894, conforme art. 13, §9º, da Lei 221/1894.

10 Nesse caso, por se tratar de Controle de Constitucionalidade (concentrado para o Tribunal de Justiça local) e difuso para o STF (via RE), não se esquecer que o efeito do RE será erga omnes (conforme RE 187.142)

11 Citado por Edmir Netto

12 “A definitividade das suas decisões [Poder Judiciário] e a possibilidade de utilizar toda a força institucional do Estado tipificam o exercício da função primordial do Poder Judiciário: a jurisdição.” (Michel Temer)

13 Conforme menciona Gasparini, a CF/88 excepciona essa regra ao atribuir, privativamente ao Senado Federal a competência para processar e julgar o Presidente da República, o Vice-Presidente, nos crimes políticos, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica, nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles (art. 52, I) e processar e julgar os Ministros do STF, Procurador –Geral da República e o Advogado-Geral da União, nos crimes de responsabilidade (art. 52, II)

14 Hely Lopes e Edmir Netto

15 A revogação só pode ser efetivada pela Administração (desfazimento por razões de oportunidade e conveniência, com efeitos ex nunc). É ato discricionário. O ato revogado foi válido e produziu efeitos até o momento da revogação.

16 Exemplo: Súmula 473/STF: “A Administração pode anular seus próprios, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

17 Cumpre ressaltar que as matérias que se seguem pertencem a outros pontos: (mandado de segurança Ponto 8, item 8 e Ponto 12, item 01; ação popular e ação civil pública, Ponto 12, item 01; habeas corpus, apesar de não se tratar de recurso, mas considerando a sistemática do CPP e por trata-se de matéria processual penal, encontra-se incluso no Ponto 03, item 09). Sendo assim, traçarei abaixo uma breve síntese acerca dos meios de controle (Maria Sylvia) ou instrumentos de controle jurisdicional (Gasparini)

18 Súmula 365/STF “Pessoa jurídica não tem legitimidade de propor ação popular.”

19 Art. 81, Parágrafo único, I, do CDC: “Interesses difusos, assim entendidos, para efeito deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas pela mesma circunstância de fato.”

20 Art. 81, Parágrafo único, CDC: “Interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.”

 

Serviços Públicos

SERVIÇOS PÚBLICOS:

 

Noções gerais:

 

O Poder Público quando presta a atividade administrativa pode fazê-lo de três maneiras diferentes:

 

1) forma centralizada: é a prestação feita pelo núcleo central da Administração, ou seja, é a ADMINISTRAÇÃO DIRETA;

 

2) forma descentralizada: é a prestação que sai do núcleo e é deslocada para outras pessoas jurídicas, que podem receber a atividade: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, ou seja, os ENTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. Os particulares também podem receber a descentralização.

 

3) forma desconcentralizada: é prestação distribuída dentro do mesmo núcleo central da Administração. Exemplo: transferência de uma Secretaria para outra, ou se um Ministério para outro.

 

A DESCENTRALIZAÇÃO pode ser de diversas maneiras:

 

1) descentralização por outorga: há transferência da titularidade e da execução do serviço, ou seja, a pessoa jurídica transfere a titularidade e a execução do serviço; somente pode ser feita por meio de LEI. A titularidade do serviço público não pode sair das mãos da administração, assim, a outorga somente pode ser feita para as pessoas jurídicas da ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DE DIREITO PÚBLICO: AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES PÚBLICAS. Note-se que não se pode fazer outorga para outro tipo de pessoa jurídica.

 

2) descentralização por delegação: há transferência somente da execução do serviço, a administração mantém a titularidade do serviço. Pode ser feita por meio de LEI ou de CONTRATO. Recebem por lei: empresa pública e sociedade de economia mista. A delegação por contrato pode-se fazer por: CONCESSÃO ou PERMISSÃO.

 

Conceito de serviço público: É toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhes faça às vezes, sob um regime de direito total ou parcialmente público.

 

Não é qualquer necessidade dos administrados que é serviço público. Com a evolução social, o conceito de serviço público muda por que está associado à necessidade coletiva. EXEMPLOS: energia elétrica há 150 anos não era um serviço público; bonde há 50 anos era um serviço público, atualmente, não é mais serviço público.

 

O Estado tem que assumir como sua tarefa para que a necessidade dos administrados seja um serviço público. Se o Estado assume o serviço como seu, poderá prestá-lo DIRETA (prestado pelo próprio Estado) ou INDIRETAMENTE (há quem preste o serviço em lugar do Estado).

 

Elementos:

 

a) substrato material (subjetivo e material)

b) traço formal

 

Elemento caracterizador do serviço público: utilidade ou comodidade, responsabilidade do Estado e interesse coletivo são o SUBSTRATO MATERIAL DO SERVIÇO PÚBLICO.

 

Elemento caracterizador do serviço público: traço formal que consiste no regime público, ou seja, o serviço público tem que seguir o regime público, ainda que se trate de regime parcialmente público, mas tem que obedecer ao regime público.

 

Para ser serviço público, o regime tem que ser público, há alguns serviços que são prestados com um regime misto, com parte público e parte privado. O texto constitucional traz 04 espécies de serviços públicos e nem todos podem ser prestados indiretamente:

 

Serviços Públicos Exclusivos Do Estado: somente o Estado presta e não pode substituir e não pode transferir. Exemplo: correios. Note-se que o correio é uma empresa pública, por isso se trata de uma questão diferenciada, porque quem deveria prestar era o Estado, sem a transferência para a Empresa de Correios e Telégrafos, por isso é que ela tem tratamento de fazenda pública.

 

Serviços Públicos que o Estado tem que promover: o Estado tem a obrigação de promover a sua prestação, mas pode prestar direta ou indiretamente. Exemplo: serviço de telefonia. O estado promove mas não precisa prestar diretamente, mas quem prestar irá fazê-lo em nome do Estado. Estão aqui as CONCESSÕES e as PERMISSÕES de serviço público. As concessionárias e as permissionárias recebem a delegação.

 

Serviços Públicos de titularidade do Particular e do Estado: a CR/88 deu ao particular a titularidade do serviço juntamente com o Estado. O particular presta serviço em nome próprio, não há delegação, não existe vínculo entre o Estado e o particular. O particular atua com o recebimento dessa competência da própria CR. O particular presta o serviço em nome próprio por sua conta e risco. Exemplos: saúde e ensino / educação.

 

Serviços Públicos do Estado que tem o dever de prestar e o dever de transferir: o Estado tem a obrigação de prestar e a obrigação de transferir o serviço público, NECESSARIAMENTE o serviço será prestado pelo Estado e pelo particular. São serviços prestados OBRIGATORIAMENTE pelo Estado e pelo particular, evitando-se o monopólio. Exemplo: rádio e televisão, afastando o monopólio da informação.

 

Serviços Públicos Não Exclusivos Do Estado: o Estado tem a obrigação de promover a prestação, ele não tem a obrigação de prestá-los diretamente, mas, tem a obrigação de promovê-los. Exemplos: concessão transporte coletivo, energia elétrica e outros.

 

Princípios:

 

Há divergência doutrinária, os autores estabelecem listas distintas. Todos os princípios do direito administrativo aplicam-se aos serviços públicos. Alguns doutrinadores apontam os princípios estabelecidos na Lei 8987/95 (artigo 6o.) e 11.079/04.

 

1) Princípio do dever de prestar: o Estado é obrigado a prestar o serviço público, seja direta ou indiretamente.

 

2) Princípio da continuidade: impossibilidade de interrupção do serviço público que deve ser prestado sempre.

 

Jurisprudência tem admitido o corte, ainda que o inadimplente seja ente público. A restrição que tem sido feita é em relação de local prestador de serviço essencial (ex.: hospital público inadimplente).

STJ 2aT

365 378 421

Licitações e Contratos – Interrupção fornecimento de energia

É ilegítima a interrupção de fornecimento de energia elétrica de município inadimplente, quando atingir unidades públicas provedoras de necessidades inadiáveis, i. e., referentes à sobrevivência, saúde ou segurança da coletividade.Todavia, há entendimento (no STJ, abaixo – info 378) que o corte é possível quando, fora dessas necessidades, o órgão público é avisado e não paga a conta de energia. No Info 421, admitiu-se o corte para um Hospital privado em função de expressivo débito, além da concessionária ter tomado todas as cautelas, julgando-se improcedente a ação de danos morais movida pelo Hospital.

STJ CE

378

Licitações e Contratos

Não faz sentido admitir-se o fornecimento gratuito, mesmo a um órgão público, de serviços de luz ou água, porque ele também tem de cumprir suas obrigações. Ressalvou-se que se abre exceção apenas para a interrupção de fornecimento de água nos casos dos hospitais e das escolas públicas (atividades essenciais), a qual necessita de procedimentos como prévia notificação.

 

 

3) Princípio da atualidade: o serviço público tem que ser prestado de acordo com o estado da técnica, de acordo com a técnica mais moderna.

 

4) Princípio da segurança: que não coloque em risco os destinatários; O serviço público deve ser prestado de forma segura, não pode colocar em risco a vida dos administrados

 

5) Princípio da universalidade ou da generalidade: o serviço público deve ser prestado à coletividade em geral, é prestado erga omnes.

 

6) Princípio da modicidade das tarifas: (país pobre – serviço importante – barato) Devem ser cobradas tarifas módicas, o serviço público deve ser o mais barato possível.

 

7) Princípio da cortesia: bom tratamento ao público; o servidor tem que ser cortês, tem que tratar o usuário com urbanidade.

 

8) Princípio da impessoalidade: veda discriminações entre os usuários

 

9) Princípio da transparência: (conhecimento público)

 

10) Princípio da eficiência: serviço satisfatório quantitativamente e qualitativamente;

 

11) Princípio da regularidade: prestado sempre com a mesma eficiência;

 

 

Distinções Entre Serviço Público E Outras Atividade Estatais:

 

a) serviço público (dinâmico) e obra publica (estático)

b) serviço público e poder de polícia

c) serviço público e atividade econômica

 

 

Competência Para A Prestação De Um Serviço:

 

Como regra, a competência decorre de previsão constitucional. Mas há serviços que estão previstos em lei. Exemplo: serviço funerário não está previsto na CR.

 

Quando não houver previsão constitucional, a divisão dos serviços deve ser feita adotando-se o critério de INTERESSE (princípio da predominância do interesse). NACIONAL: União; REGIONAL: Estado/DF e LOCAL: Município/DF.

 

Classificação:

 

Levando-se em conta a essencialidade, a adequação, a finalidade e os destinatários dos serviços, Hely Lopes Meirelles classifica-os em: públicos e de utilidade pública; próprios e impróprios do Estado; administrativos e industriais; “uti universi” e “uti singuli”, como veremos a seguir.

 

Serviços públicos – propriamente ditos, são os que a Administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado. Por isso mesmo, tais serviços são considerados privativos do Poder Público, no sentido de que só a Administração deve prestá-los, sem delegação a terceiros, mesmo porque geralmente exigem atos de império e medidas compulsórias em relação aos administrados. Exemplos desses serviços são os de defesa nacional, os de polícia, os de preservação da saúde pública. O serviço público visa a satisfazer necessidades gerais e essenciais da sociedade, para que ela possa subsistir e desenvolver-se como tal. Denominam-se serviços pró-comunidade.

 

Serviços de utilidade pública – são os que a Administração, reconhecendo sua conveniência (não essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionários, permissionários ou autorizatários), nas condições regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração dos usuários. São exemplos: os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefone. O serviço, aqui, objetiva facilitar a vida do indivíduo na coletividade, pondo à sua disposição utilidades que lhe proporcionarão mais conforto e bem-estar. São chamados serviços pró-cidadão, fundados na consideração de que aqueles (serviços públicos) se dirigem ao bem comum e estes (serviços de utilidade pública), embora reflexamente interessem a toda a comunidade, atendem precipuamente às conveniências de seus membros individualmente considerados.

 

Obs.: A distinção entre uns e outros serviços acima mencionados, por vezes será sofrível, se for perquirir a essência da cada atividade. Daí ser corrente na doutrina a tese de que a qualificação do serviço público e a definição do respectivo regime jurídico, dependerá, em cada caso, das prescrições legais aplicáveis a espécie.

 

Serviços próprios do Estado – são aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene, saúde pública etc.) e para a execução dos quais a Administração usa da sua supremacia sobre os administrados. Por esta razão, só devem ser prestados por órgãos ou entidades públicas, sem delegação a particulares. Tais serviços, por sua essencialidade, geralmente são gratuitos ou de baixa remuneração, para que fiquem ao alcance de todos os membros da coletividade.

 

Serviços impróprios do Estado – são os que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros, e, por isso, a Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos descentralizados (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais), ou delega sua prestação a concessionários, permissionários ou autorizatários. Esses serviços, normalmente, são rentáveis e podem ser realizados com ou sem privilégio (não confundir com monopólio), mas sempre sob regulamentação e controle do Poder Público competente.

 

Serviços administrativos – os que a Administração executa para atender as suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público, tais como os da imprensa oficial, das estações experimentais e outros dessa natureza.

 

Serviços industriais – são os que produzem renda para quem os presta, mediante a remuneração da utilidade usada ou consumida, remuneração, esta, que, tecnicamente, se denomina tarifa ou preço público, por ser sempre fixada pelo Poder Público, quer quando o serviço é prestado por seus órgãos ou entidades, quer quando por concessionários, permissionários ou autorizatários. Os serviços industriais são impróprios do Estado, por consubstanciarem atividade econômica que só poderá ser explorada diretamente pelo Poder Público quando “necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei” (CRF, 173).

 

Serviços uti universi ou gerais – são os que a Administração presta sem ter usuários determinados, para atender à coletividade no seu todo, como os de polícia, iluminação pública, calçamento e outros dessa espécie.

Estes serviços são indivisíveis, isto é, não mensuráveis na sua utilização. Daí por que, normalmente, os serviços uti universi devem ser mantidos por imposto (tributo geral), e não por taxa ou tarifa, que é remuneração mensurável e proporcional autorização uso individual do serviço.

 

Serviços uti singuli ou individuais – são os que têm usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário, como ocorre com o telefone, a água e a energia elétrica domiciliares. Esses serviços, desde que implantados, geram direito subjetivo à sua obtenção para todos os administrados que se encontrem na área de sua prestação ou fornecimento e satisfaçam as exigências regulamentares. São sempre serviços de utilização individual, facultativa e mensurável, pelo quê devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preço público), e não por imposto.

 

Obs.: O não pagamento desses serviços por parte do usuário tem suscitado hesitações da jurisprudência sobre a legitimidade da suspensão de seu fornecimento. Há que distinguir entre o serviço de uso obrigatório e o de uso facultativo. Naquele, a suspensão do fornecimento é ilegal, pois, se a Administração o considera essencial, impondo-o coercitivamente autorização usuário (esgoto, água, limpeza urbana), não pode suprimi-lo por falta de pagamento; neste, é legítima, porque, sendo livre sua fruição, entende-se não essencial, e, portanto, suprimível quando o usuário deixar de remunerá-lo, sendo, entretanto, indispensável aviso prévio. Ocorre, ainda, que, se o serviço é obrigatório, sua remuneração é por taxa (tributo), e não por tarifa (preço público), e a falta de pagamento de tributo não autoriza outras sanções além de sua cobrança executivo com os gravames legais (correção monetária, multa, juros, despesas judiciais).

 

Por outro lado, José dos Santos Carvalho ressalta que, conforme o entendimento majoritário da jurisprudência, se o serviço público de natureza compulsória for remunerado por preço público, é possível a suspensão do seu fornecimento.

 

O STJ tem firmado posicionamento no sentido de que é cabível a suspensão do fornecimento de energia elétrica para usuário inadimplente, inclusive na hipótese do usuário ser pessoa jurídica de direito público (o exemplo mais corriqueiro é o corte de energia de Prefeitura Municipal).

 

OBS: Na hipótese em que o usuário deixa de observar os requisitos técnicos para a prestação do serviço, o Poder Público pode suspendê-lo, porque o particular beneficiário deveria se aparelhar corretamente para obtê-lo. Uma vez readequado, o serviço é restabelecido. Na hipótese do usuário deixar de pagar o serviço, deve-se saber se ele é compulsório ou facultativo. Se facultativo, o Poder Público pode suspender. Se compulsório, não será permitida a suspensão, porque existem mecanismos de cobrança da dívida.

 

Quanto à essencialidade:

 

1) Serviços próprios: são os serviços essenciais e indispensáveis, que não admitem DELEGAÇÃO. Exemplo: segurança nacional.

 

2) Serviços impróprios: são os serviços que melhoram a comodidade, o conforto e o uso dos administrados, são também chamados de serviços de utilidade pública, melhorando a comodidade e o conforto dos administrados. Admitem DELEGAÇÃO. Exemplos: telefonia e transporte coletivo.

 

Esse doutrina tradicional tinha uma outra visão do que seria o serviço essencial, então a modificação do serviço para próprios, há a impossibilidade de delegação. Por isso que a doutrina moderna critica essa forma de classificar associada à impossibilidade de delegação, porque atualmente são delegados serviços essenciais. Assim a classificação está superada.

 

MARIA SYLVIA: utiliza esses termos para um outro conceito diferente. PRÓPRIO: é o serviço público propriamente dito e IMPRÓPRIO: é o serviço comercial ou industrial. A maioria dizendo que essa classificação referente a serviços públicos comerciais e industriais não é possível porque não são verdadeiros serviços públicos, porque as duas na realidade são atividades econômicas não sendo verdadeiros serviços públicos.

 

Concurso: doutrina tradicional.

 

Titularidade:

 

Sendo a federação o modelo adotado no Brasil, os serviços públicos podem ser federais, estaduais, distritais ou municipais. A Constituição adotou o sistema de apontar expressamente alguns serviços como sendo comuns a todas as pessoas federativas, continuando, contudo, a haver algumas atividades situadas na competência privativa de algumas esferas. Assim, pode-se classificar os serviços como comuns (art. 23,II, IX etc. da CRF) e privativos (art. 21, VII; 25, §2º; 30, III, V, CR).

 

O controle dos serviços públicos é inerente à competência para exercê-los. Desta feita, se à determinada pessoa federativa foi dada a competência para instituir o serviço, a ela é dado também o dever de aferir as condições em que é prestado. O controle pode ser interno (a aferição se volta para os órgãos da Administração incumbidos de exercer a atividade) ou externo (a Administração procede à fiscalização de particulares colaboradores, como concessionários e permissionários, ou quando verifica os aspectos administrativo, financeiro e institucional das pessoas da administração descentralizada).

 

Delegação De Serviço Público:

 

O artigo 175, CF, já começa a introduzir a possibilidade de delegação de serviços públicos.

 

A delegação se faz, em geral por contrato, podendo também ser feita por meio de lei. A competência para legislar sobre contratos administrativos é da União, nos termos do art. 22, XXVII, que pode legislar sobre normas gerais de licitações e contratos. Os demais entes podem legislar sobre normas específicas.

 

Lei nº 8.987/95 – Concessão e Permissão de Serviços Públicos e Lei 11.079/04 – Parcerias Público Privadas.

 

Concessão De Serviços Públicos:

 

Conceito: é delegação (transferência só da execução) de serviço público feita somente a pessoa jurídica e consórcio de empresas (Artigo 2o., Lei 8987/95).

 

Ela está dividida em três tipos de concessão (duas novas, decorrentes da lei):

 

1)CONCESSÃO COMUM

2)CONCESSÃO ADMINISTRATIVA (ESPECIAL)

3)CONCESSÃO PATROCINADA (ESPECIAL)

 

 

CONCESSÃO COMUM: É uma delegação de serviços públicos (artigo 175, CRF e Lei 8987/95). Com a introdução dessa lei, o legislador decidiu inúmeras pendências: licitação, prazo determinado, rigor e outros. Na mesma data da lei, saiu uma MP (convertida na Lei 9074/95) estabelecendo exceções às concessões que já existiam. A regra geral é a Lei 8987/95 e a exceção é a Lei 9074/95, que regula o sistema nacional de desestatização.

 

Historicamente, o Estado decidiu diminuir a sua atuação. Assim, surgiu o primeiro termo: PRIVATIZAÇÃO, mas, não era isso porque não houve a transferência da titularidade. Modificou-se então para o programa de DESESTATIZAÇÃO, ou seja, somente a transferência da execução.

 

As concessionárias não podem ser beneficiadas pela IMUNIDADE RECÍPROCA (CF/88), salvo as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público.

 

 

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO.

I. – As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade econômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca: C.F., art. 150, VI, a.

II. – R.E. conhecido em parte e, nessa parte, provido.

(RE 407099/RS)

 

 

Não se admite concessão para pessoas físicas. (permissão admite a delegação para PF ou PJ) A delegação é feita por meio de CONTRATO, mas, que deve ser autorizado por lei previamente. Como se trata de contrato, deve ser feito por meio de LICITAÇÃO.

 

Há que ter lei autorizando a concessão, sem LEI não pode ter a concessão, porque se trata de uma delegação.

 

Licitação:

 

Em regra, a licitação é por meio de CONCORRÊNCIA. Mas, excepcionalmente, a concessão poderá ser feita por meio de LEILÃO (modalidade excepcional para os serviços do PROGRAMA NACIONAL DE DESESTATIZAÇÃO).

 

Nem todo o procedimento da concorrência é o da Lei 8666/93, há algumas ressalvas feitas pela Lei 8987/95, duas são importantíssimas:

 

Critérios Utilizados Na Concessão:

a) maior preço (pago pela concessionária ao Poder Público);

b) melhor técnica;

c) menor tarifa do usuário, esses 03 são misturados dando origem a outros 03, totalizando 06 critérios (artigo 15, Lei 8987/95).

 

Critérios De Desempate: (empresa brasileira, empresa de capital nacional ou sorteio = Lei 8666) somente um critério é estabelecido, qual seja, EMPRESA BRASILEIRA, que se não for suficiente será feito o sorteio (qualquer forma de sorteio, desde que conste em ata).

 

Responsabilidade:

 

A concessionária presta o serviço por SUA CONTA e RISCO, o que significa que se causar dano em razão da prestação dos serviços públicos terá a responsabilidade, ou seja, por previsão legal, a concessionária é responsável pelos danos causados.

 

Mas, em se tratando de serviços públicos, o Estado não pode lavar suas mãos, ou seja, o Estado poderá ser responsabilizado se: esgotado o patrimônio da concessionária, ainda restar dívida, ou seja, é uma RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA; ATENÇÃO: a nova concessão (PPP) é solidária.

 

Prazo contratual e prorrogação:

 

O contrato deve ter prazo determinado.

 

A regra geral do crédito orçamentário (artigo 57, Lei 8666) não vale para a concessão comum, porque a administração não tem que colocar dinheiro, porque não precisa aguardar a duração do crédito orçamentário.

 

A lei de concessão comum NÃO prevê o prazo, mas, para cada concessão deve existir uma lei autorizando, sendo que essa lei do serviço irá determinar o prazo. Dependerá do tipo do serviço.

 

E a prorrogação é possível? A prorrogação NÃO está proibida, mas deve ser feita dentro do limite do prazo, ou seja, a prorrogação é possível quando o prazo estabelecido for menor do que o limite máximo previsto na lei. O prazo limite da lei não pode ser ultrapassado.

 

Mas a prorrogação para ser possível exige que também haja a previsão no EDITAL ou no contrato, ou seja, a possibilidade de prorrogação deve estar prevista no instrumento de convocação. A prorrogação é uma decisão discricionária do Administrador. É igual à previsão de prazo do edital de concurso, a administração prorroga se quiser.

 

prazo do art. 41, § 2º, da Lei 8.666/93, não se aplica à representação dirigida ao TCU, conforme jurisprudência do STF: “MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO QUE DETERMINOU A NÃO-PRORROGAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Não há direito líquido e certo à prorrogação de contrato celebrado com o Poder Público. Existência de mera expectativa de direito, dado que a decisão sobre a prorrogação do ajuste se insere no âmbito da discricionariedade da Administração Pública, quando embasada em lei. 2. A representação ao Tribunal de Contas da União contra irregularidades em processo licitatório não está limitada pelo prazo do § 2º do art. 41 da Lei 8.666/93. 3. Segurança denegada” (MS 27008, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2010, DJe-045 DIVULG 11-03-2010 PUBLIC 12-03-2010 EMENT VOL-02393-02 PP-00301 RT v. 99, n. 896, 2010, p. 106-108).

 

Alteração contratual:

 

Pode haver alteração do contrato (prerrogativa da Administração), mas deve-se manter o EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO.

 

Exemplo: o Estatuto do Idoso está sendo questionado judicialmente porque está prevista a gratuidade do transporte coletivo para os idosos, sendo que o Estado quer imputar isso ao particular.

 

ADI 3768 / DF – DISTRITO FEDERAL
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA
Julgamento:  19/09/2007           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 39 DA LEI N. 10.741, DE 1º DE OUTUBRO DE 2003 (ESTATUTO DO IDOSO), QUE ASSEGURA GRATUIDADE DOS TRANSPORTES PÚBLICOS URBANOS E SEMI-URBANOS AOS QUE TÊM MAIS DE 65 (SESSENTA E CINCO) ANOS. DIREITO CONSTITUCIONAL. NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA PLENA E APLICABILIDADE IMEDIATO. NORMA LEGAL QUE REPETE A NORMA CONSTITUCIONAL GARANTIDORA DO DIREITO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. O art. 39 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) apenas repete o que dispõe o § 2º do art. 230 da Constituição do Brasil. A norma constitucional é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, pelo que não há eiva de invalidade jurídica na norma legal que repete os seus termos e determina que se concretize o quanto constitucionalmente disposto. 2. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

 

 

Remuneração:

 

A remuneração da concessionária é feita por meio da tarifa paga pelo usuário. A política tarifária é definida no procedimento licitatório, ou seja, na proposta de licitação. Toda a política tarifária deve ser estabelecida e controlada pela Administração Pública.

 

Além da tarifa podem existir recursos alternativos para auxiliar a remuneração, exemplo: cobrança do estacionamento.

 

Também é possível a participação do poder público no pagamento do preço. Essa participação é facultativa, não é obrigatória. (ATENÇÃO: na nova modalidade (PPP), é condição de existência).

 

Equilíbrio Econômico-financeiro do contrato:

 

Eventos futuros previsíveis são normalmente qualificados como integrantes da chamada álea ordinária do contrato e correm por conta do concessionário; os eventos imprevisíveis são considerados álea extraordinária e permitem a recomposição do equilíbrio do contrato. Essa é a concepção básica utilizada para a definição do modelo genérico de recomposição do equilíbrio-financeiro nos contratos de concessão1”.

 

Concessão de Serviço Público precedida de obra pública (art. 2º):

 

É uma concessão de serviço com uma obra precedente.

 

O problema desse instituto está na divergência doutrinária sobre a natureza jurídica do contrato: é concessão de obra ou de serviço? O entendimento da doutrina majoritária é o de que se trata de uma CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO, sendo uma espécie de concessão comum.

 

Para Lei, obra é qualquer forma de construção, conserto ou reforma.

 

Transferência da Concessão:

 

1) Subcontratação: a empresa ganhadora pode transferir para outra empresa o objeto do contrato. Isso é possível no Brasil? Há dois entendimentos: o que diz a lei e o que diz a doutrina e a jurisprudência sobre o assunto.

 

Impossibilidade –Pelo o entendimento doutrinário e jurisprudencial NÃO é possível a transferência da concessão, em razão de 3 fundamentos:

 

1) ofensa ao artigo 37, XXI, CRF, o procedimento licitatório é obrigatório, quem não participou da licitação não pode assumir o contrato;

 

2) ofensa ao princípio constitucional da legalidade;

 

3) ofensa ao princípio da isonomia; uma teve que licitar e a outra não, bastou a transferência.

 

A doutrina e a jurisprudência em razão das disposições legais acabam por compatibilizar os dois entendimentos: possibilidade e impossibilidade. Assim, a possibilidade de subcontratação está restrita a partes dos contratos, ou seja, a concessionária não pode transferir todo o contrato, mas pode transferir parte do contrato.

 

Possibilidade – Pelo artigo 78, Lei 8666/93 e pelos artigos 26 e 27, da Lei 8987/95: pelos artigos 78 e 27, será possível a sub-contratação quando existir a previsão no edital e no contrato, também se exigindo a anuência da administração.

 

O artigo 26 afirma que é possível a sub-contratação desde que a administração faça uma nova licitação. A realização de nova licitação afasta a responsabilidade do primeiro contratado, assim, essa hipótese NÃO é de sub-contratação. Em que pese o artigo falar em sub-concessão, trata-se, na verdade, de um novo contrato.

 

2) Transferência do controle acionário: ela não encontra nenhum óbice, ou seja, é possível a transferência do controle acionário da sociedade, porque a pessoa jurídica é a mesma, CUIDADO: com a fraude empresa laranja. O problema é transferir o contrato, a doutrina não coloca óbice à transferência do controle acionário. Ressalte-se, entretanto, que, de acordo com o disposto no art. 27 da Lei 8.987/95, “a transferência de concessão ou do controle acionário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão”.

 

Formas de extinção da concessão:

 

A concessão pode ser extinta pelos seguintes modos (artigos 35 e seguintes da Lei 8987/95):

 

1) advento do termo contratual: vencimento do prazo estabelecido, ou seja, advento do termo contratual ou do prazo contratual; ocorre de pleno direito, sem necessidade de notificação ou aviso prévio.

 

2) extinção consensual: acordo entre as partes para a extinção do contrato, ou seja, extinção amigável ou contratual;

 

3) extinção judicial: decisão judicial atendendo a pedido da concessionária, ou seja, é a extinção judicial da concessão (Apenas no interesse na concessionária);

 

4) extinção unilateral pelo poder público: ato unilateral da Administração que ocorre nos casos de: ENCAMPAÇÃO (extinção por razões de interesse público, cabendo a indenização) e CADUCIDADE (extinção por descumprimento por parte do contratado, sem a necessidade de indenização para o contratado, que na verdade tem o dever de indenizar o Estado); mas a administração deve instaurar procedimento administrativo para a extinção do contrato permitindo o contraditório e a ampla defesa, assim enquanto estiver em andamento do procedimento administrativo o poder público poderá valer-se da OCUPAÇÃO PROVISÓRIA dos bens da contratada; se ao final do procedimento, o poder público decidir por realmente extinguir o contrato, ocorrerá o instituto da REVERSÃO os bens que passam definitivamente para a Administração Pública, para manter a continuidade do serviço; a possibilidade de indenização depende do caso concreto, sendo possível.

 

5) anulação: ocorre por ilegalidade do contrato ou da licitação (não se fala em revogação porque existe a ENCAMPAÇÃO). (alguns doutrinadores arrolam a anulação como ato unilateral da Administração)

 

6) encampação ou resgate: consiste na retomada do serviço pelo poder concedente, no decorrer da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após o pagamento de indenização, a que a concessionária tem direito.

 

7) caducidade ou decadência: correspondente à rescisão unilateral, por má execução ou descumprimento de cláusula; dentre as causas que levam à caducidade estão: serviço inadequado e deficiente; se a concessionária paralisar ou concorrer para tanto, salvo caso fortuito ou força maior; descumprimento das penalidades impostas; condenação da concessionária por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais. A declaração de caducidade deve ser precedida de processo administrativo de inadimplência, assegurada ampla defesa. Antes dessa declaração, devem ser comunicados à concessionária os descumprimentos contratuais, conferindo-lhe prazo para corrigi-los.

 

8) rescisão de iniciativa da concessionária: se o poder público descumprir cláusulas do contrato; a concessionária deve intentar ação judicial para esse fim. Até decisão judicial transitada em julgado, os serviços concedidos não podem ser paralisados.

 

Acarretam, ainda, a extinção, a falência ou extinção da empresa, o falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. Extinta a concessionária por qualquer motivo, o concedente assume, de imediato, o serviço, ocupando as instalações e os bens reversíveis, procedendo-se às liquidações necessárias; retornam autorização concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário.

 

Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, na hipótese de falência do concessionário, o concedente responderá subsidiariamente até o montante do valor dos bens revertidos, porquanto, graças a reversão, assumiu para si o acervo que seria garante aos credores.

 

Reversão é a transferência dos bens do concessionário para o patrimônio do concedente em virtude da extinção do contrato. Pode ser onerosa (o concedente tem o dever de indenizar o concessionário, porque os bens foram adquiridos com seu exclusivo capital – art. 36 da Lei 8.987/95 – estatuto das concessões) ou gratuita (nesta, a fixação da tarifa já levou em conta o ressarcimento do concessionário pelos recursos que empregou na aquisição dos bens, de forma que ao final o concedente tem o direito à propriedade desses bens sem qualquer ônus).

 

PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

 

Conceito e requisitos:

 

Também é da Lei 8987, sendo também uma delegação de serviço público, há três peculiaridades:

 

1) a permissão pode ser feita para pessoa física ou jurídica;

2) pode ser feita por meio de qualquer modalidade licitatória (com exceção do pregão, pois a Lei do Pregão (Lei 10.520/02) restringe a utilização desta modalidade à contratação de bens e serviços comuns), dependendo do valor do contrato;

3) não é necessária autorização legislativa.

 

Precariedade: A permissão surgiu com o objetivo de ser ato unilateral e precário. A precariedade está relacionada à possibilidade de desfazimento a qualquer tempo sem direito à indenização.

 

Nesse cenário a PERMISSÃO DE SERVIÇO e a PERMISSÃO DE USO DE BEM poderiam ser submetidas às regras da precariedade.

 

Com a Lei 8987, a PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO deve ser feita por meio de contrato administrativo. Todo o contrato administrativo deve ter prazo determinado. Assim, se o administrador desfizer o contrato deve indenizar.

 

Atualmente, com a instituição via contrato, alguns doutrinadores criticam muito dizendo que deve continuar ato unilateral (CELSO ANTONIO), questionando assim a sua constitucionalidade. Mas não houve qualquer declaração de inconstitucionalidade do dispositivo, permanecendo vigente a determinação de celebração de contrato.

 

Para a maioria da doutrina, deve a permissão de serviço público ser feita por contrato. Assim a precariedade fica mitigada. Porque o poder público pode desfazer a qualquer tempo mas deve indenizar.

 

 

PRECARIEDADE

= DESFAZIMENTO a qualquer tempo e SEM DEVER DE INDENIZAR

 

CONTRATO

= PRAZO DETERMINADO e DEVER DE INDENIZAR

 

(PRECARIEDADE = DESFAZIMENTO)

+

(CONTRATO = PRAZO DETERMINADO e DEVER DE INDENIZAR)

=

PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

 

Tradicionalmente, a permissão administrativa é classificada pela doutrina como “ato administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração consente que o particular execute serviço de utilidade pública ou utilize privativamente de bem público” (JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, in “Manual de Direito Administrat ivo”, Editora Lumen Juris). Daí sua subdivisão em permissão de serviço e permissão de uso. Ocorre que, com o advento da Constituição Federal  de 1988, o quadro normativo se alterou e, por força de seu art. 175, pelo menos a permissão de serviço público não pode mais ser considerada puramente um ato administrativo, já que nos termos daquele dispositivo constitucional deveria ela ser  precedida de licitação e formalizada mediante contrato.

 

Seguindo a nova orientação constitucional, a Lei nº 8.987/95 dispôs, em seu art. 2º, IV, que através da permissão de serviço público operava-se a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Já seu art. 40 estatui que “a permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente”. Pela leitura dos aludidos dispositivos legais, já se pode perceber que, embora o atual perfil da permissão de serviços público tenha transmudado de ato administrativo para contrato administrativo, não perdeu ela aquelas características que originariamente lhe conferiam feição, notadamente sua precariedade e revogabilidade (agora é mais propriamente uma rescindibilidade unilateral).

 

Ainda sobre o instituto, a doutrina e a jurisprudência diferenciam duas espécies de permissão de serviço público, a depender do grau de estabilidade da relação travada entre a entidade pública permitente e o particular permissionário. De um lado, ter-se-ia a permissão simples, na qual o Poder Público gozaria de maior liberdade para encerrar a delegação sem ter que arcar com nenhuma consequência financeira em razão disto. Por outro, ter-se-ia a permissão qualificada ou condicionada, na qual, em função da estipulação de prazos, fixação de condições, exigência de garantias, necessidade de grandes investimentos e outras situações do gênero, o permitente criaria uma espécie de autolimitação ao seu poder de rescindir unilateral e impunemente o ato de permissão (hoje, contrato).

 

Formalização:

 

A permissão de serviço público se faz por contrato? Essa é a grande divergência doutrinária, porque quando foi instituída tratava-se de ATO UNILATERAL. O artigo 40 da lei afirma que a permissão deve ser feita por contrato de adesão, sendo um contrato precário.

 

São formalizadas e obedecem as regras da concessão (política tarifária e outros). A lei não trata da permissão, somente afirma que devem ser obedecidas as regras da concessão.

 

Principais diferenças:

 

CONCESSÃO

PERMISSÃO

Caráter mais estável

Caráter mais precário

Exige autorização legislativa

Não exige autorização legislativa, em regra

Licitação por concorrência

Licitação por qualquer modalidade

Para pessoas jurídicas ou consórcio de empresas

Para pessoas jurídicas ou físicas.

 

O administrador pode escolher entre a concessão ou a permissão, porque ambas ficaram muito parecidas com a obrigatoriedade de celebração de contrato para a permissão de serviço público.

 

A Permissão de serviços é diferente da permissão de uso de bem público.

 

AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO:

 

É o último instituto da delegação comum.

 

Não há fundamento legal, não há previsão legal sobre o instituto. No que couber, aplicar-se-á a Lei 8987/95 (fiscalização, política tarifária e outros).

 

Conceito: É um ato unilateral, discricionário e precário. Ou seja: o administrador decide a quem dará a autorização, podendo retomar a qualquer tempo sem necessidade de indenização, há liberdade de transferência sem dever de indenizar.

 

Em decorrência disso, como regra geral, NÃO há dever de licitar.

 

Divergência: Diante da ausência de previsão legal, alguns doutrinadores afirma que é impossível a realização de tal ato.

 

Mas para a doutrina majoritária o instituto é admitido EXCEPCIONALMENTE quando:

 

1) se tratar de pequenos serviços; EXEMPLOS: serviço de táxi e serviço de despachante.

2) for uma situação de urgência.

 

Autorização do serviço de telecomunicações – regulamentado pela Lei nº 9.472/97, cujo tratamento fugiu aos conceitos tradicionais do direito administrativo brasileiro e ao sistema constitucional. Por essa lei, a autorização é tratada como ato vinculado e, em conseqüência, sem precariedade, já que esta é incompatível com aquele tipo de ato (cf. arts. 131 e §1º). Di Pietro afirma que o vocábulo autorização, utilizado pela lei 9472, o foi indevidamente, quando deveria ter sido empregado licença. Ela também explica que essa confusão terminológica se deu porque, como a Constituição fala em autorização, permissão e concessão, era necessário manter essa terminologia, ainda que de autorização não se trate, para dar uma aparência de constitucionalidade ao tratamento impresso à matéria de serviço de telecomunicações. E outra impropriedade na utilização do instituto dá-se no caso de a CRF determinar que o serviço de telecomunicações é de competência da União (art. 21, XI), devendo, assim, o serviço ser prestado diretamente pela União ou indiretamente, por autorização, concessão ou permissão. Mas a lei classificou esses serviços como públicos (prestados através de concessão ou permissão) ou privados (mediante autorização), quanto ao regime jurídico de sua prestação. Com isso, a lei inverteu o sentido da norma do art. 21, XI, (que não permite essa distinção entre os dois tipos de serviços de telecomunicações) com relação a uma parte dos serviços de telecomunicações; esse serviço, cuja titularidade foi atribuída em sua totalidade à União, que tem a possibilidade de delegar a execução ao particular, passou a ser considerado atividade privada, que a União só pode executar por motivo de segurança nacional ou interesse coletivo relevante, conforme definido em lei (o que a lei não fez).

 

PARCERIAS PUBLICO-PRIVADO:

 

As Parcerias Público-Privadas têm origem na Inglaterra, na época do Governo da Margareth Tatcher. Constituem-se num instrumento a favor do Neoliberalismo, recomendável aos Países Subdesenvolvidos.

 

Questão TRF1

C) Em se tratando de PPP na modalidade patrocinada, o parceiro público não dispõe de poderes como a encampação ou a intervenção ou o de decretar a caducidade.

(E) – GABARITO PRELIMINAR

Questão TRF1

D) A PPP na modalidade administrativa não admite a atualização dos valores contratuais, circunstância que revela a ausência do denominado equilíbrio econômico-financeiro no ajuste firmado.

(E) – GABARITO PRELIMINAR

-Lei 11.079/04. Art. 5o As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:  IV – as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais;

 

São as DELEGAÇÕES ESPECIAIS.

 

Natureza jurídica: a lei diz que é uma concessão especial, então, trata-se de um CONTRATO DE PARCERIA; é um CONTRATO (interesses divergentes) ou é uma PARCERIA (interesses convergentes)? A natureza é de contrato, o nome de parceria foi somente para enfeitar.

 

É a lei que diferencia as CONCESSÕES em COMUNS E ESPECIAIS. A LEI 11.079/2004 é uma LEI FEDERAL.

 

Legislação:

 

Em alguns aspectos, a lei é NACIONAL? O artigo 22, XXVII, CR/88, estabelece que é competência da União para legislar sobre normas gerais aplicáveis a todos os entes da Federação, mas todos os entes podem legislar sobre normas específicas. Com a lei 11.079, a União disciplinou regras gerais e em determinados pontos ressaltou que as regras seriam aplicáveis somente à União (artigo 14 a 22). Assim, os artigos 1o. ao 13 são aplicáveis a todos os entes públicos.

 

A lei já foi regulamentada pelo Decreto no 5.385, de 04.03.05 – Institui o Comitê Gestor de Parceria Público- Privada Federal – CGP e dá outras providências

 

Conceito de parceria:

 

Parceria: há dois significados doutrinários diferentes, com dois conceitos:

 

1) parceria em sentido amplo: há reconhecimento de que se trata de toda a relação constituída entre o poder público e o particular, para a realização de um interesse público, seja fomentando ou prestando serviços ou de qualquer outra forma, seja via convênio, contrato, cooperação; sempre para a perseguição do interesse público.

 

2) parceria em sentido restrito: significa a relação entre o público e o particular, na qual há a busca de interesses CONVERGENTES, ou seja, INTERESSES COMUNS. Não se admite que uma parte tenha um interesse e a outra outro.

 

A Lei 11.079/04 (dezembro de 2004) traz um novo conceito de parceria, que trata de relações entre as empresas, trata-se de um NOVO CONCEITO distinto dos conceitos anteriores (sentido amplo e sentido restrito).

 

Objetivos:

 

1) Angariar ou arrecadar investimentos do particular.

 

2) A iniciativa privada é mais eficiente, por isso será transferido o serviço para ganhar a eficiência da iniciativa privada.

 

Conceito de PPP: um acordo firmado entre a Administração Pública e pessoa do setor privado com o objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual execução de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestação pecuniária do Poder Público e compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os pactuantes caracterizando responsabilidade solidária.

 

Modalidades:

 

a) Concessão patrocinada: é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987/95, quando envolver, adicionalmente duas fontes de recursos:

a) tarifa cobrada dos usuários;

b) contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

 

O poder público transfere o serviço; as formas de pagamento serão: TARIFA DO USUÁRIO e obrigatoriamente RECURSOS PÚBLICOS. Se não existir recurso público, a concessão será a concessão comum.

 

b) Concessão administrativa: é o contrato de prestação de serviços em que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

 

O particular presta o serviço à própria administração, não há prestação de serviço a usuários, a própria administração é o usuário. Entretanto, a lei diz que a administração é usuária de forma DIRETA ou INDIRETA (ninguém sabe o que é ser usuário indireto). Por enquanto, a doutrina não especificou o que é concessão indireta; alguns que vêm arriscando dizem que indiretamente pode ser a coletividade, mas, o correto é esperar. Se o particular presta o serviço para a própria administração, porque isso é uma concessão? Na lei 8666, há a previsão de serviços que são prestados para a própria administração em nome da própria administração, qual é a diferença entre a PPP e os contratos comuns? A diferença é tênue e consiste no alto custo do investimento, o que não é comum para um contrato regido pelo artigo 6o da Lei 8666. CRÍTICA: na verdade, é um contrato comum. Não há especificação dos serviços, podem ser prestados quaisquer serviços, no projeto, havia a restrição, mas, isso não foi aprovado no texto final da lei. Somente alguns artigos da lei 8987 serão aplicados ao instituto, então a aplicação é SUPLEMENTAR: artigos 21, 23, 25, 27 a 39. O artigo 31 da lei 9074/95 (quem faz o projeto básico executivo pode participar da licitação, ou seja, pode ser vencedor) também tem aplicação suplementar.

 

A aplicação da Lei 8987 é SUBSIDIÁRIA. A lei fala (sem especificar quais) que outras leis podem ser aplicadas subsidiariamente

 

Características:

 

1) financiamento pelo particular: a lei não define os critérios (prazo, índices), assim, a licitação irá estabelecer tudo. O poder público não irá desembolsar todo o dinheiro, parte necessariamente vem do particular.

 

2) responsabilidade solidária: os riscos são compartilhados entre o poder público e o particular. Por isso, o projeto deve ser muito bem escolhido, já que no final das contas quem vai se responsabilizar pelos riscos é o contribuinte. (na concessão comum a responsabilidade é subsidiária)

 

3) pluralidade da remuneração: há uma pluralidade compensatória; a lei ainda não definiu como será feita a contraprestação, mas, citou algumas possibilidades: i. ordem bancária; ii. fixação de créditos não-tributários, ou seja, cessão de créditos não-tributários; iii. outras formas de cessão de direitos (EXEMPLO: outorga onerosa, Lei 10.257/01, limites para a construção vertical podem ser desrespeitados desde que haja o pagamento da outorga onerosa); iv. Direitos decorrentes dos bens dominicais; v. outros meios permitidos em lei.

 

 

Cláusulas do contrato:

 

I – CLÁUSULAS ESSENCIAIS: se não estiverem previstas ou escritas, o contrato não será válido. São duas listas de cláusulas essenciais: i. artigo 23 da lei 8987/95; ii. artigo 5o., Lei 11.079. CONCURSO: garantia. REGRAS:

 

a) os limites da garantia são os previstos no artigo 56 da lei 8666, até 5%, exceto, nos contratos de risco e de grande vulto e complexidade o valor vai até 10%;

 

b) formas de garantia (artigo 8o., 11.079): é possível a vinculação de receita que vai entrar como garantia do contrato, seguro garantia, garantia prestada por organismo internacional, fundo especial, fundos ou empresas garantidoras (criados somente para isso, como terão dinheiro? Será que o poder público vai transferir?); além de outras previstas na lei.

 

Vedações:

 

Não pode ser feita PPP:

 

1) quanto ao valor: contrato não pode ser inferior a 20 milhões de reais;

 

2) quanto ao prazo ou tempo: contrato não pode ser inferior a 05 anos e não poder ser superior a 35 anos; a regra de prorrogação é a mesma, ou seja, pode ser prorrogado até que ao final tenha o limite máximo de 35 anos.

 

3) quanto ao objeto: não pode ser contrato só de obra, ou só de serviço, ou só de fornecimento. É preciso misturar pelo menos dois elementos, sob pena de tornar-se um contrato comum.

 

Diretrizes para o estabelecimento da PPP:

 

1) eficiência;

2) transparência;

3) perseguição do interesse público;

4) indelegabilidade de atividade jurisdicional (por texto expresso da lei, que não se refere à atividade legislativa);

5) indelegabilidade de atividade de regulação (agências);

6) indelegabilidade de poder de polícia;

7) cabe responsabilidade fiscal, ou seja, as PPP estão submetidas à LC 101;

8) partilhadas as vantagens e os riscos.

 

Está submetida à licitação na modalidade da CONCORRÊNCIA, a lei diz que a concorrência pode ser invertida, ou seja, pode ter o procedimento invertido como no pregão, ou seja, começa pelo julgamento para fazer depois a habilitação, trata-se de uma FACULDADE DO ADMINISTRADOR.

 

Como se trata de concessão, é necessária a autorização legislativa específica.

 

Sociedades De Propósitos Específicos: com a finalidade de controlar a PPP, é formada pelo poder público e pelo parceiro particular.

 

Apesar de ainda não ter tido pronunciamento do STF neste sentido, a doutrina indica as possíveis inconstitucionalidades da lei 11.079/2004:

a) possibilidade de vinculação de receitas para fins de garantia das obrigações decorrentes da PPP. Fere o art. 167, IV da CR (proibição de vinculação das receitas, salvo nos casos expressamente estabelecidos pela própria CR)

b) possibilidade de criação de fundos para garantir o pagamento das obrigações derivadas das PPP. Burla o sistema dos precatórios previsto no art. 100 da CR; viola os princípios da igualdade e moralidade; não existe a LC que fala o art. 165, § 9º, II da CR; viola o princípio da especialidade.

c) em relação às garantias. É o caso de criação de empresa estatal garantidora das obrigações. A CR/1988, em seu art. 173 não fez previsão de empresa estatal com a finalidade de prestar garantias.

d) permissão para instituição de arbitragem para solução dos conflitos decorrente do contrato das PPP. Fere o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

 

Entes de cooperação: (tópico 01 do programa)

Organizações sociais (lei 9637/98) = contrato de gestão

OSCIP (Lei 9790/99) = termo de parceria

 

Regime diferenciado de contratação – RDC (Lei 12.462/2011) – aplicável às licitações e contratos relacionados à realização da Copa das Confederações (2013), Copa do Mundo (2014) e Olimpíadas (2016.

 

A opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no afastamento das normas contidas na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, exceto nos casos expressamente previstos nesta Lei. (art. 1o, p. 2o),

 

Há questionamento da constitucionalidade do RDC (uma proposta pelo PGR – ADI 4655; e outra proposta pelo DEM/PSDB/PPS – ADI 4645) com base nas seguintes alegações:

i) a lei em questão possui vício formal, pois a inclusão de matéria estranha à tratada na MP afronta o devido processo legislativo e o princípio da separação dos Poderes;

ii) possibilita o comprometimento do patrimônio público (a exemplo dos jogos do Pan, em que a previsão era gastos na ordem de 300 milhões, mas o custo final foi de 3 bilhões);

iii) a norma não fixa parâmetros mínimos para identificar as obras, os serviços e as compras que deverão ser realizadas por meio do RDC, o que acaba por outorgar desproporcional poder de decisão ao Executivo;

iv) O procurador-geral questiona os dispositivos da lei que conferem à Administração o dever de adoção preferencial do regime de “contratação integrada” e “empreitada integral” de obras e serviços de engenharia, o que implica uma única licitação para projeto básico, projeto executivo e execução de obras e serviços. Nessa modalidade de contratação, não é preciso definir previamente o objeto das obras e serviços;

v) questiona o fato de a definição das características e do valor das obras contratadas somente serão aferíveis após assinado o contrato e realizado o projeto básico pela pessoa contratada;

vi) a possibilidade que se concentrem em um mesmo contratante o projeto básico e a execução da obra ou do serviço. Gurgel afirma que isso afronta a finalidade do procedimento licitatório, que é a ampla competitividade.

vii) o modelo de pré-qualificação implica inúmeras irregularidades, como direcionamento de certames, conluio entre os participantes e sobrepreços;

viii) adoção de medidas mitigadoras e compensatórias para obras ou atividades potencialmente causadoras de danos ambientais ou culturais, não pode ser interpretada no sentido de que sejam dispensadas exigências estabelecidas nas normas que regulam o licenciamento ambiental, especialmente a avaliação sobre a possibilidade de realização da obra ou da atividade.

 

Ainda não houve apreciação da liminar postulada.

 

 

MP 575/2012 (07.08.2012) – Altera a Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública.

 

Objetivo: viabilização de grandes projetos de mobilidade urbana relacionados à realização da Copa.

 

Aspecto prático:

i) em relação a contribuição financeira do parceiro público:

A lei 11079/04 já autoriza o repasse de recursos públicos para as PPPs, chamado de ‘contraprestação pecuniária’, mas ele só ocorre após a entrada em operação do serviço financiado pela parceria público-privada. Com a MP, o aporte poderá ser feito na fase de construção. Para o operador privado, a vantagem é depender menos da tomada de empréstimos para tocar a obra.

 

Possibilidade de pagamento de remuneração variável vinculada ao desempenho do parceiro privado.

Lei 11.079/2004. Art. 6o

§ 1º O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato.

 

Possibilidade de aporte de recursos para construção ou aquisição de bens reversíveis,

Lei 11.079/2004. Art. 6o

§ 2º O contrato poderá prever o aporte de recursos em favor do parceiro privado, autorizado por lei específica, para a construção ou aquisição de bens reversíveis, nos termos dos incisos X e XI do caput do art. 18 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.

 

a realização de aporte de recursos na fase dos investimentos deverá guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas. (atenção: o aporte somente poderá ser realizado em relação aos bens reversíveis)

Lei 11.079/2004. Art. 7o

§ 2o O aporte de recursos de que trata o § 2o do art. 6o, quando realizado durante a fase dos investimentos a cargo do parceiro privado, deverá guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas.” (NR)

 

Faculdade de a Administração Pública efetuar o pagamento da parcela fruível do serviço.

Lei 11.079/2004. Art. 7o

§1o É facultado à Administração Pública, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível do serviço objeto do contrato de parceria público-privada.

 

ii) em relação à questão tributária:

A medida provisória define ainda o tratamento tributário do aporte. A empresa privada não precisará pagar, no ato do recebimento, os quatro tributos que incidem sobre a operação – Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o Financiamento Social (Cofins) e PIS/Pasep. O recolhimento dos impostos será feito à medida que os recursos públicos são efetivamente gastos na aquisição de bens.

Lei 11.079/2004. Art. 6o

§ 3º O valor do aporte de recursos realizado nos termos do § 2º poderá ser excluído da determinação:

I – do lucro líquido para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL; e

II – da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS.

§ 4º A parcela excluída nos termos do § 3º deverá ser computada na determinação do lucro líquido para fins de apuração do lucro real, da base de cálculo da CSLL e da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, na proporção em que o custo para a construção ou aquisição de bens a que se refere o § 2º for realizado, inclusive mediante depreciação ou extinção da concessão, nos termos do art. 35 da Lei nº 8.987, de 1995.” (NR)

 

iii) em relação ao fundo garantidor de parcerias público-privadas: redução do prazo para acionamento – antes: 91 dias; hoje 15 dias.

 

hipóteses que o parceiro privado poderá acionar o FGP.

Lei 11.079/2004. Art. 18

§ 5o O parceiro privado poderá acionar o FGP nos casos de:

I – crédito líquido e certo, constante de título exigível aceito e não pago pelo parceiro público após quinze dias contados da data de vencimento; e

II – débitos constantes de faturas emitidas e não aceitas pelo parceiro público após quarenta e cinco dias contados da data de vencimento, desde que não tenha havido rejeição expressa por ato motivado.

 

possibilidade de o FGP prestar garantia mediante contratação de instrumentos disponíveis em mercado.

Lei 11.079/2004. Art. 18

§ 4o O FGP poderá prestar garantia mediante contratação de instrumentos disponíveis em mercado, inclusive para complementação das modalidades previstas no § 1o.

 

obrigação de o FGP honrar as faturas aceitas e não pagas pelo parceiro público, sendo proibido o pagamento de faturas não aceitas.

Lei 11.079/2004. Art. 18

§ 9o O FGP é obrigado a honrar faturas aceitas e não pagas pelo parceiro público.

§ 10. O FGP é proibido de pagar faturas rejeitadas expressamente por ato motivado.

§ 11. O parceiro público deverá informar o FGP sobre qualquer fatura rejeitada e sobre os motivos da rejeição, no prazo de quarenta dias contados da data de vencimento.

§ 12. A ausência de aceite ou rejeição expressa de fatura por parte do parceiro público no prazo de quarenta dias contado da data de vencimento implicará aceitação tácita.

§ 13. O agente público que contribuir por ação ou omissão para a aceitação tácita de que trata o §12 ou que rejeitar fatura sem motivação será responsabilizado pelos danos que causar, em conformidade com a legislação civil, administrativa e penal em vigor.” (NR)

 

iv) Em ao comprometimento de receita por parte dos E / DF / M: O texto eleva o limite de comprometimento com os contratos de PPP, que sobe de 3% para 5% da receita corrente líquida dos entes federados. De acordo com o governo, a ampliação atende a um pedido dos estados, que querem usar as PPPs para estimular os investimentos.

 

possibilidade de a União conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos Estados, DF e Municípios e ampliação do comprometimento da receita de 3% para 5% da receita corrente líquida.

Lei 11.079/2004. Art. 18

Art. 28. A União não poderá conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos Estados, Distrito Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a cinco por cento da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos dez anos subsequentes excederem a cinco por cento da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.

1 In Curso de Direito Administrativo, Editora Fórum, Edição 2007, págs. 565..

Processo Administrativo – Lei 9.784/99

PROCESSO ADMINISTRATIVO – Lei 9.784/99

 

II.1) Conceito

 

Processo Administrativo é o conjunto de atos coordenados e interdependentes necessários a produzir uma decisão final a respeito de alguma função ou atividade administrativa (…)” (Dirley da Cunha Júnior). Todo ato da administração (ato jurídico ou fato material) fica documentado em um processo administrativo.

 

Processo administrativo é o instrumento formal que, vinculando juridicamente os sujeitos que dele participam, através da sucessão ordenada de atos e atividades, tem por fim alcançar determinado objetivo, previamente identificado pela Administração Pública.” (José dos Santos Carvalho Filho-Processo Administrativo Federal 2ª edição 2005)

 

 

II.2) Processo x Procedimento

 

Procedimento equivale ao rito, à forma como o conjunto de atos (processo) se desenvolve.

 

O procedimento e o processo administrativo não se confundem. O primeiro corresponde ao rito e é realizado no interior do processo, para viabilizá-lo. O segundo, processo administrativo, “implica, além do vínculo entre atos, vínculos jurídicos entre sujeitos, englobando direitos, deveres, poderes, faculdades, na relação processual”. (Elias Rosa citando a Professora Odete Medauar)

 

CABM: “Procedimento administrativo ou processo administrativo é uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo”.(Curso de Direito Administrativo, p. 446).

 

Obs: Vale a pena salientar que não há consenso entre os doutrinadores acerca da conceituação do processo administrativo e de sua distinção de procedimento. Cite-se HELY LOPES MEIRELLES, para quem o processo administrativo diferencia-se do procedimento, pelo fato de o primeiro, entre outras razões, ser sede para decisão de controvérsias. LUCIA DO VALE FIGUEIREDO e CELSO RIBEIRO BASTOS, inclinam-se pela idéia de distinção sob a ótica da carga semântica dos institutos, desta forma a atos administrativos de menor importância, ou mais singelos deveria ser aplicada a noção de procedimento. (Fonte José dos Santos Carvalho Filho-Processo Administrativo Federal -2ª edição 2005)

 

Na linha de pensamento dos autores que distinguem esses institutos acredito que valha citar Mª Sylvia Zanella Di Pietro pela didática dos termos:

Não se confunde processo com procedimento. O primeiro existe sempre como instrumento indispensável para o exercício de função administrativa; tudo o que a Administração Pública faz, sejam operações materiais ou atos jurídicos fica documentado em um processo; cada vez que ela for tomar uma decisão, executar uma obra, celebrar um contrato, editar um regulamento, o ato final é sempre precedido de uma série de atos materiais ou jurídicos, consistentes em estudos, pareceres, informações, laudos, audiências, enfim tudo o que for necessário para instituir, preparar e fundamentar o ato final objetivado pela Administração. O procedimento é o conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prática de certos atos administrativos; equivale a rito, a forma de proceder; o procedimento se desenvolve dentro de um processo administrativo.”

 

 

II.3) Objetivo

 

CABM elenca dois objetivos básicos do procedimento administrativo: a) resguarda os administrados – salienta-se que enseja ao administrado a possibilidade de que sua voz seja ouvida antes da decisão que irá afetá-lo; e b) concorre para uma atuação administrativa mais clarividente – decisão mais bem informada, mais conseqüente, mais responsável, auxiliando, assim, a eleição da melhor solução para os interesses públicos em causa.

 

Há doutrina que elenca os seguintes objetivos do processo administrativo:

  1. Documentação de atos;

  2. Garantia – impede que a Administração cometa abusos contra o servidor e contra o particular (administrado);

  3. Transparência no serviço público.

 

 

II.4) Espécies ((segundo Celso Antônio Bandeira de Mello)

 

1- Procedimentos internos: os que se desenrolam circunscritos à intimidade, à vida interna da Administração;

2- Procedimentos externos: aqueles em que há a participação dos administrados. Esse merece atenção, já que é em torno dele que se delineiam os princípios e as garantias dos administrados.

 

Os externos, por seu turno, podem ser divididos em:

2.1 Procedimentos restritivos ou ablatórios: restringem um direito do administrado. Podem ser:

a) meramente restritivos ou oblativos – possuem o caráter restritivo, mas não sancionador, como as revogações em geral;

b) sancionadores – preordenam à aplicação de uma sanção, como nas interdições de direitos ou no processo administrativo contra funcionário que praticou falta.

 

2.2 Procedimentos ampliativos: concedem ou ampliam direitos dos administrados, como as concessões, licenças, permissões, autorizações, registro de marcas e patentes. Estes podem ser classificados:

 

1. Quanto ao sujeito:

a) de iniciativa do próprio interessado, como um pedido de permissão de uso de bem público;

b) de iniciativa da administração, como uma licitação para aquisição de bens, obras e serviços.

 

2. Quanto à existência ou não de caráter competitivo:

a) concorrenciais, como um concurso público para ingressar como servidor da administração ou uma licitação;

b) simples ou não-concorrenciais, como um pedido de licença para edificar.

 

 

II.5) Princípios do Processo Administrativo

 

Celso Antônio Bandeira de Melo elenca os seguintes princípios obrigatórios que disciplinam o processo administrativo:

 

1) Princípio da audiência do interessado – é o direito ao contraditório. Significa oportunizar ao administrado se manifestar, sempre que se fizer necessário.

 

2) Princípio da Acessibilidade aos elementos do expediente – direito da parte de examinar toda a documentação constante dos autos. É o direito de vista, que há de ser completo e sem cerceios. Encontra respaldo no direito assegurado a todos de receber dos órgãos públicos informações (art. 5º, XXXIII, CF), de obter certidões (art. 5º, XXXIV, “b”, CF), de conhecer dados em poder da administração (habeas data, art.5º, LXXII, CF), bem como no Princípio da Publicidade (art. 37, CF), ressalvadas as hipóteses de sigilo, quando indispensável ao interesse público.

 

O art. 2º, parágrafo único, inc. V, lei 9784/99, prevê a: “divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição”. Além disso, o art. 46, do mesmo diploma, consagra o direito de vista e de obtenção de certidões e cópias dos dados e documentos do processo, ressalvando as informações de terceiros protegidas pelo sigilo ou pelo direito à privacidade, honra e imagem.

 

3) Princípio da ampla instrução probatória – Significa não apenas o direito de oferecer e produzir provas, mas também o de fiscalizar a produção de provas da Administração, isto é, o de estar presente, se necessário, a fim de verificar se efetivamente se efetuaram com correção ou adequação técnica devidas.

 

O art. 2º, parágrafo único, inc. X, lei 9784/99, estabelece como critério a ser observado no processo administrativo: “garantia dos direito à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio”.

 

4) Princípio da motivação – consubstancia-se na obrigatoriedade de explicitar tanto os fundamentos normativos, quanto os fáticos das decisões, de modo a assegurar a transparência da Administração Pública. O art. 2º, parágrafo único, inc. VII, lei 9784/99, prevê a: “indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão”.

 

O art. 50, lei 9784/99 contempla tal princípio, dispondo que “a motivação deve ser explícita, clara e congruente” (§ 1º). Tal dispositivo, todavia, reduz o âmbito de incidência obrigatória desse princípio, pois arrola as hipóteses em que “os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos” (vide art. 50). Conclui-se, a contrariu sensu, que afora tais hipóteses, o ato administrativo prescinde de motivação.

 

Celso Antônio Bandeira de Melo entende inconstitucional tal restrição, pois embora abarque importantes situações, em um país onde frequentemente são praticados favoritismos e liberalidades, a motivação se faz extremamente necessária também em atos ampliativos, não contemplados na enumeração.

 

5) Princípio da revisibilidade – direito do administrado recorrer da decisão que lhe seja desfavorável. Só não será possível quando o processo for iniciado em autoridade do mais alto escalão, quando só restará a possibilidade de se socorrer do judiciário. Encontra arrimo no direito de petição (art.5º, XXXIV, “a” CF), assim também no final do art. 5º, LV, CF, que assegura o contraditório e a ampla defesa, “com os meios e recursos a ela inerentes”.

 

6) Princípio da representação ou assessoramento – o direito de ser assistido por profissional legalmente habilitado é indispensável para a realização eficiente dos direitos assegurados ao administrado. Note-se que, consoante o art. 3º, lei 9784/99, o administrado tem o direto de “fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei”. Logo, a presença do causídico nem sempre é obrigatória, embora sempre faça parte de um direito do administrado. Também se a decisão administrativa depender de apurações técnicas, o administrado terá o direito de que perito de sua confiança assista à análise técnica efetuada pela Administração.

 

Quanto a esse princípio, deve-se ter em conta a SÚMULA VINCULANTE Nº 5: “A FALTA DE DEFESA TÉCNICA POR ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO OFENDE A CONSTITUIÇÃO”.

Do mesmo modo, é preciso ter-se presente a ressalva, feita pelo STF no julgamento do HC 101357 (informativo 579), no que se refere à necessidade de defesa por advogado quando o procedimento administrativo tratar de execução penal:

 

Em se tratando de procedimento que, a despeito de seu viés administrativo, pode produzir efeitos jurídicos gravosos à condição de quem cumpre pena privativa de liberdade, sob controle judicial, a necessidade de ensejo de defesa técnica decorre do estreito vínculo que permeia entre o objeto da apuração e o processo jurisdicional de execução da pena, cuja chamada individualização executória, por força do caráter dinâmico do título judicial condenatório, pode ser alterada em prejuízo jurídico do condenado (cf. GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “Leis Penais e Processuais Penais Comentadas”, São Paulo, 4ª Ed., 2008, p. 431)’. 

 

Ou seja, como regra (Súmula Vinculante nº 5 do STF), o advogado não é necessário no processo administrativo. Mas se esse processo, ainda que com viés administrativo, referir-se a execução penal, será indispensável a defesa técnica.

 

7) Princípio da lealdade e boa-fé – Administração, em todo o transcurso do procedimento, está adstrita a agir de maneira sincera, ficando, evidentemente, interditos quaisquer comportamentos astuciosos, ardilosos, ou que, por vias transversas, concorram para entravar a exibição das razões ou direitos do administrado. O art. 2º, p. único, IV, prevê: “atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa fé”.

 

8) Princípio da verdade material – em face do dever administrativo de realizar o interesse público, a Administração deve perseguir sempre a verdade substancial, independentemente do que haja sido aportado aos autos do processo.

 

9) Princípio da oficialidade – no dizer de Seabra Fagundes: “administrar é aplicar a lei de ofício”. Significa que o processo administrativo pode ser iniciado independentemente de provocação do administrado. Além disso, a mobilização do processo, uma vez desencadeado, é encargo da própria administração – cumpre-lhe impulsioná-lo de oficio. O art. 2º, parágrafo único, inc. XII, lei 9784/99 prevê: “impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados”. Disso decorre a irrelevância de prazos preclusivos ou de caducidade para o administrado, porque a própria administração tem de conduzir o procedimento até o seu termo final.

 

Atenção: esse princípio não se aplica aos processos ampliativos de exclusivo interesse do administrado, pois a Administração não tem o dever de prossegui-los por si própria, podendo encerrá-los, ante a inércia do interessado. Pensa assim Bandeira de Melo.

 

10) Princípio da gratuidade – segundo a art 2º, parágrafo único, inc XI, lei 9784/99, fica consagrada “a proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei”. Celso Antônio entende que a gratuidade só é obrigatória nos procedimentos restritivos (já que não é possível fazer qualquer restrição ao direto de ampla defesa) – nos procedimentos ampliativos, bastar-se-ia garantir a modicidade das taxas e emolumentos.

 

ATENÇAO para o estabelecido na SUMULA VINCULANTE N. 21: “É INCONSTITUCIONAL A EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO OU ARROLAMENTO PRÉVIOS DE DINHEIRO OU BENS PARA A ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO”.

 

11) Princípio do Informalismo – o processo administrativo não poderá ater-se a rigorismos formais. Isto não significa a ausência absoluta de forma, pois forma sempre há, até porque o processo é escrito. Mas o formalismo só deve existir quando indispensável para atender o interesse público e proteger o interesse dos particulares.

 

Assim preceitua o art. 2º, parágrafo único: “Inc.VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; Inc. IX – adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito ao direito dos administrados”. Celso Antônio entende que tal princípio não pode se aplicar aos procedimentos concorrenciais, visto que o formalismo destes últimos é essencial para garantir a igualdade dos vários concorrentes.

 

A lei 9784/99 faz menção, em seu art. 2º, a princípios a que a Administração deve obedecer. São eles: legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Esses princípios, em sua maioria, não são específicos do processo administrativo, dizendo respeito à Administração Pública como um todo.

 

Além dos critérios já mencionados, constantes do parágrafo único do art. 2º, lei 9784/99, devem ser observados ainda pela Administração os seguintes: atuação conforme a lei e o Direito (inc.I); atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competência, salvo autorização em lei (inc.II); objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades (inc.III); adequação entre os meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público (inc. VI); interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

 

 

II.6) Fases

 

Em geral, o processo administrativo se compõe das seguintes fases:

 

1) Fase de instauração, propulsória ou de iniciativa – é a fase por meio da qual se inicia o processo. Este pode se iniciar de ofício ou a pedido do interessado (art. 5º, lei 9784/99). Em regra, o requerimento inicial do interessado deve ser escrito, salvo nos casos em que for admitida solicitação oral, e deve conter os seguintes dados (art. 6º, lei 9784/99): I – órgão ou autoridade a que se dirige; II – identificação do interessado ou quem o represente; III – domicílio ou local para recebimento das comunicações; IV – formulação do pedido com exposição dos fatos e seus fundamentos; V – data ou assinatura do requerente ou de quem o represente.

 

Os atos do processo não dependem de forma determinada, senão quando a lei o exigir (art.22. lei 9784/99); devem ser escritos, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e assinatura da autoridade responsável (art.22, § 1º, lei 9784/99); devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição, podendo ser concluídos depois do horário os atos já iniciados, cujo adiamento resulte em prejuízo ou dano às partes (art.23 e parágrafo único, lei 9784/99). O processo deverá ter suas páginas numeradas sequencialmente e rubricadas (art. 22, §4º).

 

É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas (art.6º, parágrafo único, lei 9784/99). Se houver pluralidade de interessados com pedidos idênticos, estes poderão ser feitos em um único requerimento, salvo vedação legal – art.8º, lei 9784/99.

 

2) Fase de Instrução – objetiva investigar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão. A instrução pode se realizar de ofício, mas fica resguardado o direito dos interessados de propor atuações probatórias, sendo que os atos de instrução devem se realizar do modo menos oneroso para estes (art.29 e §2º, lei 9784/99).

 

O interessado poderá, nesta fase, juntar documentos, pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações. Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório. As provas propostas pelos interessados só podem ser recusadas, fundamentadamente, quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias (art.38, §§ 1º e 2º, lei 9784/99). O art. 30 dispõe expressamente que são inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos.

 

Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Entretanto, quando tais fatos ou dados constarem de registros existentes na própria Administração, o órgão competente para a instrução deverá promover, de ofício, a obtenção dos mesmos (art.36 e 37, lei 9784/99).

 

Segundo destacam MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito Administrativo Descomplicado. 2011. p. 918]: “Aliás, na mesma linha dessa exceção – e de forma ainda mais ampla – é oportuno registrar que o Decreto 6.932/2009, em seu art. 2., estabelece que os órgãos em entidades do Poder Executivo federal que necessitarem de documentos comprobatórios de regularidade de situação do administrado, atestados certidões ou outros documentos comprobatórios que constem em base de dados oficial da administração federal deverão obtê-los diretamente do respectivo órgão ou entidade. Alem disso, os órgãos ou entidades do Poder Executivo federal não podem exigir do administrado a apresentação de certidões ou outros documentos expedidos por outro órgão ou entidade do Poder Executivo federal (art. 3). O Decreto 6.932/2009 exclui, entretanto, a aplicação dessas regras nos seguintes casos: (a) comprovação de antecedentes criminais; (b) informações dobre pessoa jurídica; e (c) situações expressamente previstas em lei”.

 

Se for necessária a apresentação de informações ou provas, os interessados serão intimados para tanto. Caso a intimação não seja atendida, a autoridade poderá suprir a omissão de ofício, não se eximindo de decidir. Entretanto, caso os dados, autuações ou documentos solicitados forem indispensáveis à apreciação do pedido, o não atendimento implicará arquivamento do processo (art.39 e parágrafo único e 40, lei 9784/99).

 

A lei 9784/99 prevê formas de participação de terceiros. Quando se trata de assuntos de interesse geral, poderá ser aberto, mediante despacho motivado e desde que não resulte prejuízo para as partes, período de consulta pública, quando terceiros (pessoas físicas ou jurídicas) poderão se manifestar, apresentando alegações escritas. O comparecimento à consulta pública, todavia, não confere, por si só, a condição de interessado no processo, mas confere o direito de obter resposta fundamentada da Administração, que poderá ser comum a todas as alegações substancialmente iguais (art.31, §§ 1º e 2º). Quando se tratar de questão relevante, poderá ser realiza audiência pública (art.32) para debates sobre a matéria, podendo ainda haver outros meios de participação de administrados (diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente reconhecidas), na hipótese de matérias relevantes, a critério dos órgãos e entidades administrativas (art.33).

 

Ao cabo da instrução, o interessado tem o prazo de 10 dias para se manifestar – alegações finais (art. 44).

 

3) Relatório – o órgão de instrução que não for competente para emitir a decisão final (comissão processante), elaborará um relatório indicando tudo o que ficou apurado e formulará uma proposta de decisão (conclusão), objetivamente justificada, encaminhando o processo à autoridade competente (art.47, lei 9784/99).

 

O relatório é peça informativo-opinativa. Salvo previsão legal, não é vinculado para a Administração ou para os demais interessados no processo, podendo a autoridade competente divergir de suas conclusões. O artigo 168 da Lei 8112/90, que regula o processo administrativo disciplinar, determina que “o julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas dos autos”.

 

4) Decisão ou Fase dispositiva – a Administração tem o dever de decidir. Concluída a instrução, a Administração tem o prazo de até 30 dias para decidir, salvo prorrogação por igual período, expressamente motivada (art.48 e 49, lei 9784/99).

 

Obrigatoriedade da adoção de procedimento administrativo formalizado: Segundo Celso Antônio, em todos os casos em que seja obrigatório um procedimento administrativo externo irromperão princípios constitucionais dele informadores. Surge a questão de saber quando ele seria obrigatório. Haveria esta obrigação: 1 – sempre que um interessado provocar manifestação administrativa; 2 – quando a providência administrativa a ser tomada, tendo efeitos imediatos sobre o administrado, envolver privação da liberdade ou de bens – isto devido ao art. 5º, LIV da CF; 3 – quando a providência administrativa a ser tomada disser respeito à matéria que envolva litígio, controvérsia sobre direito do administrado ou implique imposição de sanções.

 

 

II.7) Aspectos relevantes da lei 9784/99

 

Abrangência –Aplicam-se as normas sobre processo à Administração Federal, direta e indireta (bem como aos órgãos do Poder Legislativo e Judiciário da União, quando no exercício de função administrativa) – Art 1º, lei 9784/99.

 

Legitimados – São legitimados como interessados no processo administrativo tanto (I) os que o iniciaram como titulares de direitos ou interesses individuais ou no direito de representação, como (II) os que, sem o haverem iniciado, têm direitos ou interesses que possam ser por ele afetados, e assim também (III) organizações e associações representativas no tocante a direitos e interesses coletivos e mais (IV) pessoas ou associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos (art.9º). Salvo disposição especial em ato normativo próprio, para fins do processo administrativo são capazes os maiores de 18 anos (art.10).

 

Competência – A competência se exerce pelos órgãos a que foi atribuída como própria, sendo irrenunciável, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos (art.11).

 

O ato de delegação de competência será parcial (podendo ser feita a órgãos ou titulares ainda que não haja relação de subordinação entre eles) – art.12; será revogável a qualquer tempo (art.14, §2º); e deverá ser publicado no meio oficial, assim também ocorrendo com a revogação da delegação (art.14).

 

Existem matérias que não podem ser objeto de delegação. São elas: a edição de atos normativos; a decisão de recursos administrativos; as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade (art. 13 e incisos).

 

A avocação é temporária e será permitida em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados e corresponderá a competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior (art.15).

 

Impedimentos e suspeição – os casos de impedimento estão elencados no art. 18 (quem tenha interesse direto ou indireto na matéria; quem tenha participado como perito, testemunha ou representante ou se tais situações ocorrerem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; quem estiver litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge), ao passo que os de suspeição constam do art. 20 (quem tenha amizade íntima ou inimizade notória com o interessado ou com seu cônjuge, companheiro, parente e afins, até o terceiro grau). A omissão do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave (art.19, parágrafo único). O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo (art.21). A alegação de suspeição é tratada pela lei como faculdade do interessado e se não for alegada tempestivamente, ocorre a preclusão. Ao contrario do que ocorre com o impedimento, não há obrigação imposta pela lei para que o servidor declare-se suspeito.

 

Comunicação dos atos – A intimação do interessado para a ciência de decisão ou a efetivação de diligências deverá conter as exigências do §1º do art. 26 e poderá ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado (art.26, §3º). No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por publicação oficial (§4º). Serão nulas as intimações desconformes com as prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre a falta ou irregularidade (§5º).

 

Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse (art.28). O desatendimento da intimação não importa em reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado (art.27).

 

Desistência – o interessado pode desistir, total ou parcialmente, do pedido formulado, através de manifestação escrita e pode renunciar a direitos disponíveis. No caso de vários interessados, a desistência ou renúncia alcança somente quem as formulou. Entretanto, elas não prejudicam o prosseguimento do processo se a Administração considerar que o interesse público assim o exige (art.51 e §§ 1º e 2º).

 

Recursos – das decisões administrativas podem ser interpostos recursos, independentemente de caução, por razões de legalidade e de mérito (vide Súmula Vinculante n. 21, acima transcrita). O recurso será interposto perante a autoridade prolatora da decisão, no prazo de 10 dias, contados da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida. Cabe a esta, se não reconsiderá-la em 5 dias, encaminhar o processo à autoridade superior, que disporá de 30 dias (prorrogável por igual período), contados do recebimento dos autos, para decidir (art. 59 e §§s e 56 e §§s). O recurso tramitará por, no máximo, três instâncias administrativas, salvo disposição legal em contrário (art. 57).

 

O recurso não tem efeito suspensivo, a menos que a lei o preveja. Todavia, havendo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar- lhe tal efeito(art. 61).

 

O recurso não será conhecido quando interposto: 1)fora do prazo; 2)perante órgão incompetente (hipótese em que será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso); 3)por quem não seja legitimado (segundo a art. 58, têm legitimidade: os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; aqueles cujos direitos e interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; os cidadãos ou associações, quanto a direitos difusos); 4)ou após exaurida a esfera administrativa. Importante ressaltar que o não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida a preclusão administrativa (art.63 e §§s).

 

A autoridade competente para decidir poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida. Se de qualquer desses atos puder resultar gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão (art. 64 e parágrafo único). Neste aspecto, Celso Antônio entende que há uma incongruência recursal. É que, com a apresentação do recurso o recorrente já terá feito suas alegações recursais. “Deste parágrafo único resulta, de um lado, que haverá, em tal caso, uma duplicidade de alegações e, de outro, que a autoridade terá de antecipar um juízo gravoso para o recorrente”.

 

O art. 65 prevê o instituto da revisão. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, diante de fatos novos ou circunstâncias relevantes que justifiquem a inadequação da sanção aplicada. Nesse caso, da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção (art. 65 e p. único).

 

As sanções terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurado sempre o direito de defesa (art.68).

 

Caráter Subsidiário da lei 9784/99 – esse diploma legal se aplica tão somente subsidiariamente aos processos administrativos específicos, regidos por leis próprias, como, por exemplo, o processo de licitação e o disciplinar (art.69). A quaisquer outros processos administrativos, aplica-se integralmente.

 

Prazos – Os prazos correm a partir da cientificação oficial, excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o do vencimento (art.66 e §1º). Contam-se em dias corridos, de modo contínuo, se expressos em dia; se expressos em meses ou anos, contar-se-ão de data a data, e se no mês do vencimento não houver o dia equivalente ao do início do prazo tem-se como termo o último dia do mês (diferente do direito civil, quando se tem como termo o dia seguinte imediato) – art.66, §§ 2º e 3º. Salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos não se suspendem (art. 67). São eles:

a) Prazo para emissão de parecer: quando um órgão consultivo deva ser obrigatoriamente ouvido, o parecer deve ser emitido no prazo máximo de 15 dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo. Se o parecer é obrigatório e vinculante, o processo não terá seguimento enquanto não emitido, responsabilizando-se quem deu causa ao atraso. Se o parecer é obrigatório e não vinculante, poderá ser dispensado, sem prejuízo da responsabilidade de quem deu causa ao atraso (art.42 e §§ 1º e 2º, lei 9784/99).

Atente-se sobre a decisão do STF, acerca da responsabilidade do procurador pela emissão de parecer:

"Controle externo. Auditoria pelo TCU. Responsabilidade de procurador de autarquia por emissão de parecer técnico-jurídico de natureza opinativa. Segurança deferida. Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídico deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua fundamentação ao ato. Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa." (MS 24.631, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 9-8-2007, Plenário, DJ de 1º-2-2008.)

 

b) Prazo de intimação em geral: os interessados serão intimados com 3 dias úteis de antecedência quanto à data de comparecimento (art.26, §2°, e 41, lei 9784/99).

c) Prazo para alegações finais: encerrada a instrução, o interessado tem o direito de se manifestar em 10 dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado ( art. 44, lei 9784/99 ).

d) Prazo genérico: Inexistindo disposição específica, os atos dos órgãos ou autoridades e dos administrados devem ser praticados em 5 dias, salvo motivo de força maior. Tal prazo pode ser dilatado até o dobro, mediante comprovada justificação (art. 24 e parágrafo único, lei 9784/99).

e) Prazo para a Administração decidir: concluída a instrução, a Administração tem o prazo de até 30 dias para decidir, salvo prorrogação por igual período, expressamente motivada (art. 49, lei 9784/99).

f) Prazo para recurso: é de 10 dias, salvo disposição legal específica (art.59).

g) Prazo para reconsideração: 5 dias, findo os quais, não reconsiderando, elevará o processo à autoridade superior (art.56, §1º).

h) Prazo para alegações no recurso: os demais interessados têm o prazo de 5 dias úteis para apresentarem alegações no recurso (art.62).

i) Prazo para decisão no recurso: prazo máximo de 30 dias, quando a lei não fixar prazo diferente, podendo ser prorrogado por igual período ante justificativa explícita (art. 59, §§ 1º e 2º).

j) Prazo para a Administração anular ato: o direito da Administração de anular ato de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má fé. No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo conta-se da percepção do primeiro pagamento (art.54 e §1º).

 

Regime de Tramitação Prioritária – Em 2009 foi acrescentado o art. 69-A à Lei n. 9784/99, conferindo tratamento diferenciado a determinados administrados que se encontrem em situações especiais:

Art. 69-A.  Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado: (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).

        I – pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).

        II – pessoa portadora de deficiência, física ou mental; (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).

        III – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).

        IV – pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose múltipla, neoplasia maligna, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida, ou outra doença grave, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após o início do processo. (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).

 

Violação a Súmula Vinculante – Em 2006, a Lei n. 9784/99 foi alterada, para incluir disposições acerca da violação de SV por parte da decisão administrativa. Os dispositivos previstos no art. 56, §3 e 64-A e B determinam que se o recorrente alega que a decisão afronta SV, a autoridade que proferiu a decisão deverá explicitar as razoes pelas quais entende que a SV não é aplicável ou não foi violada, antes de encaminhar o recurso para a autoridade superior, caso não reconsidere a sua decisão. Da mesma forma, diante da alegação do recorrente, a autoridade com competência para julgar o recurso deverá justificar porque entende ser a SV inaplicável.

 

Não se afasta a possibilidade de propositura de Reclamação por parte do recorrente, hipótese em que será de se aplicar o disposto no art. 64-B, segundo o qual: “Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal”. (Incluído pela Lei nº 11.417, de 2006).

 

 

II.8) Modalidades de processo administrativo

 

Segundo Hely Lopes Meirelles, quatro são as modalidades de processo administrativo: processo de expediente, processo de outorga, processo de controle e processo punitivo.

 

1 – Processo de expediente: denominação imprópria que se dá a toda autuação que tramita pelas repartições públicas por provocação do interessado ou por determinação interna da Administração, para receber a solução conveniente. Não tem procedimento próprio nem rito sacramental. As decisões neles proferidas não têm efeito vinculante para o interessado ou para a Administração, e, por isso, em geral, são irrecorríveis e não geram preclusão, pelo que admitem sempre a renovação do pedido e a modificação do despacho.

 

2- Processo de outorga: é todo aquele em que se pleiteia algum direito ou situação individual perante a Administração. Normalmente tem rito especial, mas não contraditório, salvo quando há oposição de terceiros ou impugnação da própria Administração. São exemplos desse tipo, os processos de licenciamento de edificação, de registro de marcas e patentes, de pesquisa e lavra de jazida, de concessão e permissão, de isenção condicionada de tributo e outros que consubstanciam pretensões de natureza negocial entre o particular e a administração, ou abranjam atividades sujeitas à fiscalização do Poder Público. As decisões finais proferidas nesses processos tornam-se vinculantes e irretratáveis pela Administração, porque, normalmente geram direito subjetivo para o beneficiário, salvo quanto aos atos precários que por natureza admitam modificação ou supressão sumária a qualquer tempo.

 

3 – Processo de controle: é todo aquele em que a Administração realiza verificações e declara situação, direito ou conduta do administrado ou de servidor, com caráter vinculante para as partes. Tais processos, normalmente têm rito próprio. Não se confunde com o processo punitivo, porque enquanto neste se apura a falta e se aplica a penalidade cabível, naquele apenas se verifica a situação ou a conduta do agente e se proclama o resultado para efeitos futuros (tem o caráter declaratório). São exemplos de processos administrativos de controle, os de prestação de contas perante órgãos públicos; os de verificação de atividades sujeitas à fiscalização; o de lançamento tributário e de consulta fiscal.

 

4 – Processo punitivo: é todo aquele promovido pela administração para a imposição de penalidade por infração de lei, regulamento ou contrato. Esses processos devem ser necessariamente contraditórios, com oportunidade de defesa e estrita observância do devido processo legal, sob pena de nulidade da sanção imposta. A sua instauração há que se basear em auto de infração, representação ou peça equivalente, iniciando-se com a exposição minuciosa dos atos ou fatos ilegais ou administrativamente ilícitos atribuídos ao indiciado, e indicação da norma ou convenção infringida. Nesta modalidade se incluem todos os procedimentos que visem à imposição de alguma sanção ao administrado, ao servidor ou a quem eventualmente esteja vinculado à Administração por uma relação especial de hierarquia, como são os militares, os estudantes e os demais frequentadores de estabelecimentos públicos sujeitos circunstancialmente à sua disciplina.

 

5 – Processo disciplinar: é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administração. O processo disciplinar é sempre necessário para a imposição de pena de demissão ao funcionário estável (art.41, §1 da CF), tendo a jurisprudência entendido que também o é para o efetivo, ainda em estágio probatório.

 

No caso a seguir, o STJ não se pronuncia sobre a necessidade de processo disciplinar em caso de servidor em estágio probatório. Mas vê-se que a própria Administração utilizou-se do processo disciplinar, mesmo estando a servidora (procuradora federal) em estágio probatório. Vale a transcrição, além disso, pela riqueza das informações que contempla:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCURADORA FEDERAL. DEMISSÃO. DESÍDIA NA DEFESA JUDICIAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO-OCORRÊNCIA. DECADÊNCIA. FERIADO. PRORROGAÇÃO DO PRAZO. PRECEDENTES. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. APLICAÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO.

1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o prazo para a impetração do mandado de segurança, apesar de ser decadencial, prorroga-se quando o termo final recair em feriado forense. No caso, a impetrante teve ciência da demissão em 10/8/04, quando publicada a Portaria 445, de 9/8/04, da autoridade impetrada. Logo, impetrado o mandamus em 9/12/04, tem-se que foi observado o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, a que alude o art. 18 da Lei 1.533/51.

2. No tocante à prescrição, a Administração tomou conhecimento dos ilícitos em novembro de 1999 quando sobreveio a conclusão dos trabalhos de correição extraordinária. Por meio da Portaria 245, de 25/7/00, instaurou-se o processo administrativo disciplinar, oportunidade em que houve interrupção do prazo prescricional. Reiniciada a contagem após 140 (cento e quarenta) dias da abertura dos trabalhos, conforme orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, tem-se que não houve a prescrição da pretensão punitiva do Estado, porquanto o ato de demissão da impetrante foi publicado no Diário Oficial de 10/8/04.

3. Como regra, a conduta desidiosa, passível da aplicação de pena disciplinar, conforme o art. 117, inc. XV, da Lei 8.112/90, pressupõe não um ato único ou isolado, mas uma forma de proceder desatenta, negligente, desinteressada do servidor público.

4. Na aplicação de penalidade, deve a Administração observar o princípio da proporcionalidade em sentido amplo: "exigência de adequação da medida restritiva ao fim ditado pela própria lei; necessidade da restrição para garantir a efetividade do direito e a proporcionalidade em sentido estrito, pela qual se pondera a relação entre a carga de restrição e o resultado" (Suzana de Toledo Barros).

5. Hipótese em que a impetrante foi demitida do cargo de Procuradora Federal por desídia na condução de processo judicial, ao fundamento de que se mostrou contrária à realização de perícia, não indicou assistente técnico e deixou de formular quesitos em ação proposta em desfavor do extinto DNER, causando dano ao erário. No entanto, segundo apurado no processo disciplinar, procedeu à defesa da ex-autarquia seguindo a linha de defesa traçada na contestação, apresentada por outra procuradora, e interpôs os recursos cabíveis desde quando assumiu a causa.

6. O fato de a ação ter sido julgada de forma desfavorável, de per se, não revela, jamais, desídia. Não é demais lembrar que a obrigação do Procurador, do Advogado, no patrocínio da causa, é de meio e não de fim. Logo, desde que ele, na forma mais diligente, aplicada, possível, desenvolva o seu trabalho, estará cumprida a sua obrigação funcional ou profissional, ainda que o resultado final seja adverso, como no caso.

7. Nesse cenário, não se mostra proporcional a pena aplicada, a máxima prevista na Lei 8.112/90, por não ter obtido êxito na defesa da Fazenda Pública, considerando a inexistência de antecedentes funcionais e a circunstância de que se encontrava em estágio probatório quando passou a defender a extinta autarquia, conduzindo à necessidade de aplicação de penalidade menos gravosa.

8. Segurança concedida em parte para anular a portaria de demissão e determinar a reintegração da impetrante ao cargo público, ressalvada à Administração a aplicação de penalidade de menor gravidade, pelos ilícitos administrativos já apurados, se for o caso. Agravo regimental prejudicado. (STJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, S3, Julgamento 27/06/2007, DJ 13/08/2007)

 

O processo disciplinar deve ser instaurado por portaria da autoridade competente, na qual se descrevam os atos ou fatos a apurar e se indiquem as infrações a serem punidas, designando-se desde logo a comissão processante, a ser presidida pelo integrante mais categorizado. Na instrução do processo, a comissão processante tem plena liberdade na colheita de provas, podendo socorrer-se de assessores técnicos e peritos especializados, bem assim examinar quaisquer documentos relacionados com o objeto da investigação, ouvir testemunhas e fazer inspeções in loco. No julgamento, a autoridade competente deverá sempre fundamentar a sua decisão.

 

Permitido é ao Poder Judiciário examinar o processo administrativo disciplinar para verificar se a sanção imposta é legítima e se a apuração da infração atendeu ao devido procedimento legal. Essa verificação importa em conhecer os motivos da punição e em saber se foram atendidas as formalidades procedimentais essenciais. O que se nega ao Judiciário é o poder de substituir ou modificar penalidade disciplinar a pretexto de fazer justiça, pois, ou a punição é legal e deve ser confirmada, ou é ilegal e há que ser anulada; inadmissível é a substituição da discricionariedade legítima do administrador, por arbítrio ilegítimo do juiz.

 

Além do processo administrativo pode a Administração utilizar-se de meios sumários para a elucidação preliminar de determinados fatos ou aplicação de penalidades disciplinares menores ou comprovadas na sua flagrância São eles: sindicância, verdade sabida e termo de declarações do infrator.

 

1 – Sindicância administrativa: é o meio sumário de elucidação de irregularidades no serviço para subsequente instauração de processo de punição do infrator. Pode ser iniciada com ou sem sindicado, bastando que haja indicação da falta a apurar. Dispensa defesa do sindicado e publicidade no seu procedimento por se tratar de simples expediente de verificação de irregularidade e não de base para punição, equiparável ao inquérito policial em relação à ação penal.

 

Alguns autores defendem a aplicação da SUMULA VINCULANTE N. 14 à sindicância disciplinar investigatória: "É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado pelo órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa".

 

A sindicância é meio mais célere para apurar irregularidades praticadas pelos servidores. Da sua conclusão pode resultar uma das seguintes hipóteses (149):

a) arquivamento do processo;

b) aplicação das penalidades de advertência ou de suspensão por até 30 dias;

c) instauração de PAD, se o caso ensejar penalidade mais grave. Neste caso, os autos da sindicância integrarão o processo disciplinar, como peca informática da instrução (154).

 

Enquanto a sindicância tiver caráter meramente investigativo (inquisitório), sem que exista acusação formal a um servidor, ou alguma imputação que possa ser contraditada, não se exige o respeito ao contraditório e à ampla defesa. Sempre que a administração pretender aplicar uma penalidade, mediante procedimento de sindicância, devera assegurar, obrigatoriamente, contraditório e ampla defesa.

 

Ressalta-se que a sindicância não é uma etapa do PAD, nem é obrigatório que o preceda. Mas se os fatos apurados na sindicância ensejarem punição mais grave que a possível em sua seara, os autos da sindicância os autos da sindicância integrarão o PAD como peca informativa da instrução.

 

2 – Verdade sabida: é o conhecimento pessoal da infração pela própria autoridade competente para punir o infrator. Em tais casos a autoridade competente, que presenciou a infração, aplica a pena pela verdade sabida, consignando no ato punitivo as circunstâncias em que foi cometida e presenciada a falta. Tem-se considerado também, como verdade sabida, a infração pública e notória, estampada na imprensa ou divulgada por outros meios de comunicação de massa.

 

3 – Termo de declarações: é forma sumária de comprovação de faltas menores de servidores, através da tomada de seu depoimento sobre irregularidade que lhe é atribuída, e, se confessada, servirá de base para a punição cabível. Para plena validade das declarações é de toda conveniência que sejam tomadas em presença de, pelo menos, duas testemunhas, que também subscreverão o termo.

 

José dos Santos Carvalho Filho: “Essas formas sumárias de apuração, contudo, não mais se compatibilizam com as linhas atuais da vigente Constituição. As normas constantes de estatutos funcionais que as prevêem não foram recepcionados pela Carta de 1988, que foi peremptória em assegurar a ampla defesa e o contraditório em processos administrativos onde houvesse litígio, bem como naqueles em que alguém estivesse na situação de acusado”. Ressalta, no entanto, que a sindicância pode existir, mas desde que não gere punição. Se gerar, não será sindicância, mas processo administrativo disciplinar, devendo observar suas formalidades.

 

ATENÇAO: De acordo com entendimento do STF, a sindicância prescinde dos princípios do contraditório e da ampla defesa, quando é mero subsídio do processo administrativo, possuindo natureza inquisitiva, tal como o inquérito policial. Todavia, tais princípios devem ser imperativamente observados, na hipótese da sindicância prescrever penalidade ao sindicado, nos termos do art. 145, da Lei nº 8.112/90.

Responsabilidade civil do estado

 

 

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

 

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO E DOS PRESTADORES DE SERVIÇOS PÚBLICOS. CONCEITOS E TEORIAS. A RESPONSABILIDADE POR AÇÃO E POR OMISSÃO. EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO DIREITO BRASILEIRO. ELEMENTOS. A REPARAÇÃO DO DANO. AÇÃO REGRESSIVA E LITISCONSÓRCIO. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA, CIVIL E PENAL DO SERVIDOR.

 

Elaborado por Caio Castagine Marinho, agosto de 2012

 

 

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

 

conceito: é a obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos. (MSZP)

obrigação de reparar danos – responsabilidade civil.

 

decorre do princípio de que aquele que causa um dano a outrem será responsável pela reparação do prejuízo havido (neminem laedere)

 

Princípios que justificam a responsabilidade do Estado: estado quando pratica ato ilícito justifica a responsabilização. Quando for ato lícito a justificativa da responsabilidade se fundamenta no princípio da isonomia, no caso de ato lícito estatal que cause prejuízo.

 

responsabilidade civil: responsabilidade por perdas e danos.

 

responsabilidade disciplinar: sujeição dos agentes a sanções disciplinares, internas

 

responsabilidade penal: sujeição a sanções penais

 

Responsabilidade Extracontratual X RESPONSABILIDADE CONTRATUAL

responsabilidade contratual: surge do descumprimento de uma cláusula pactuada no contrato, e se resolve de acordo com as regras do ajuste firmado entre as partes

 

responsabilidade extracontratual do Estado: é a que advém das atividades estatais sem conotação pactual (JSCF)

 

Responsabilidade do Estado x RESPONSABILIDADE DO AGENTE

Responsabilidade do Estado: o ente responde pelos atos praticados pelos seus agentes.

Responsabilidade do agente: responde pelos atos que pratica.

 

Evolução histórica

 

1. Teoria da irresponsabilidade:

 

 

2.Teorias civilistas:

i)Teoria dos atos de império e de gestão

ii)Teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva

 

 

3.Teorias publicistas

 

i)TEORIA DA RESPONSABILIDADE COM CULPA ADMINISTRATIVA OU CULPA DO SERVIÇO PÚBLICO

(faute du service)

a falta do serviço pode apresentar-se sob três modalidades:

inexistência do serviço;

mau funcionamento do serviço;

retardamento do serviço.

 

ii)TEORIA DA RESPONSABILIDADE SEM CULPA (OBJETIVA) OU DO RISCO ADMINISTRATIVO

 

iii)Teoria do risco integral

 

 

 

1. Teoria da irresponsabilidade:

 

– o rei absolutista era considerado quase uma divindade e tido como representante de Deus na terra, nunca cometendo erros (“the king can do no wrong”)

 

se o Estado (representado pelo rei) era quem exercia a tutela do Direito, ele jamais poderia violá-lo (“Le roi ne peut mal faire”: o rei não pode fazer mal ou causar danos)

 

“o Rey he Lei animada sobre a terra, e pôde fazer Lei e revoga-la , quando vir que convem fazer-se assi” (Ordenações Filipinas, Livro 3, título 75)

 

 

2.Teorias civilistas:

 

 

i)Teoria dos atos de império e de gestão

 

atos de império:

atos praticados pelo Poder Público com as prerrogativas de autoridade e supremacia sobre os particulares.

impossibilidade de caracterização da responsabilidade do Estado.

 

atos de gestão:

atos praticados pelo Poder Público em situação de igualdade com os particulares, na administração do patrimônio ou dos serviços do Estado.

possibilidade de caracterização da responsabilidade do Estado.

 

 

ii)Teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva

 

– Estado deve ser responsabilizado pelos seus atos que causassem prejuízo a terceiros, desde que seus agentes tenham agido com dolo ou culpa.

 

o Estado só vai responder se o agente tiver atuado com dolo ou culpa.

nesse sentido: [art. 15, CC/16]

 

CC/16 Art. 15. As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.

 

O Estado passa a se responsabilizar de forma geral, mas segundo uma teoria subjetiva.

Nesse momento a responsabilidade subjetiva só acontecia na conduta ilícita.

A vítima precisa demonstrar: conduta, dano, nexo causal, culpa/dolo do agente.

 

 

 

 

3.Teorias publicistas

 

para a construção das teorias publicistas há que consignar o papel do Conselho de Estado francês no famoso caso Blanco, ocorrido em 1.873 quando se definiu competência da Justiça administrativa para julgar a ação de indenização do pai da menina Agnés Blanco, atingida por uma vagonete da Cia Nacional de Manufatura de Fumo na cidade de Bordeaux. o pai havia entrado com a ação na justiça civil, e não na justiça especializado em matéria administrativa, mas o Conselho do Estado Francês entendeu ser competência desta da justiça especializada.

 

 

i)TEORIA DA RESPONSABILIDADE COM CULPA ADMINISTRATIVA OU CULPA DO SERVIÇO PÚBLICO

(faute du service)

 

a culpa não é mais de índole subjetiva, mas relaciona-se à falhas na prestação do serviço.

 

a falta do serviço pode apresentar-se sob três modalidades:

inexistência do serviço;

mau funcionamento do serviço;

retardamento do serviço.

 

A teoria da culpa administrativa, transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do risco administrativo, leva em conta a falta do serviço e a culpa subjetiva do agente.

 

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, "a responsabilidade por falha do serviço ou culpa do serviço (faute du service, seja qual for a tradução que se lhe dê), não é, de modo algum, modalidade de responsabilidade objetiva, ao contrário do que entre nós e alhures, às vezes tem-se inadvertidamente suposto. É responsabilidade subjetiva porque baseada na culpa (ou dolo), como sempre advertiu o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello.

 

Outro fator que há de ter concorrido para robustecer este engano é a circunstância de que em inúmeros casos de responsabilidade por faute du service necessariamente haverá de ser admitida uma "presunção de culpa", pena de inoperância desta modalidade de responsabilização, ante a extrema dificuldade (às vezes instransponível) de demonstrar-se que o serviço operou abaixo dos padrões devidos, isto é, com negligência, imperícia ou imprudência, vale dizer, culposamente.

Em face da presunção de culpa, a vítima do dano fica desobrigada de comprová-la. Tal presunção, entretanto, não elide o caráter subjetivo desta responsabilidade, pois, se o Poder Público demonstrar que se comportou com diligência, perícia e prudência – antítese da culpa -, estará isento da obrigação de indenizar, o que jamais ocorreria se fora objetiva a responsabilidade." (Curso de Direito Administrativo, 27a ed., p. 1.004)

 

A vítima tem que demonstrar a culpa do serviço.

Não precisa provar a culpa do agente (não tem que apontar a pessoa culpada). Assim, essa responsabilidade foi chamada de responsabilidade na culpa anônima.

Para afastar a responsabilidade basta provar as excludentes de responsabilidade (ou seja, excluir alguns dos elementos da teoria subjetiva).

 

 

ii)TEORIA DA RESPONSABILIDADE SEM CULPA (OBJETIVA)

OU DO RISCO ADMINISTRATIVO

 

– deixa de exigir culpa (do agente ou do serviço) para caracterização da responsabilidade do Estado por seus atos, mas ainda admite a existência de excludentes.

 

No Br a partir da CF de 46. A teoria objetiva gera para o Estado a responsabilidade na conduta lícita ou ilícita.

Elementos na teoria objetiva: conduta, dano, nexo causal.

Excludentes: quando há ausência de qualquer um desses elementos afasta a responsabilidade.

 

baseia-se em duas idéias: risco e solidariedade social

a)no risco que a atividade pública gera para os administrados [a atividade estatal envolve um risco] e

 

b)na possibilidade de acarretar dano a certos membros da coletividade, impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais – o manejo dos poderes do Estado visa atender o interesse coletivo, se esse exercício gera um risco, esse dano deve ser dividido perante toda a sociedade.

 

Teoria segundo a qual basta a existência do nexo de causalidade entre a conduta do E