Contratos Administrativos

A) CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

 

Introdução

– É a contratação da Administração pública com terceiro a fim de satisfazer o interesse público. Contratos da Administração ou Contratos Administrativos Atípicos ou Contratos de Direito Privado da Administração: celebração de contratos em que a administração pública, em princípio, encontra-se em posição de igualdade perante o particular, regido predominantemente pelo direito privado. É o ajuste firmado entre a administração pública e particulares, na qual a administração não figura na qualidade de poder público, por isto, regido predominantemente pelo direito privado.

Contatos Administrativos: ajuste firmado pela administração pública, agindo nesta qualidade, com particulares, ou com outras entidades administrativa,s nos termos estipupados pela própria administração publica contratante, em conformidade com o interesse público, sob regência predominante do direito público.

Conceito

É um ato jurídico bilateral, um vínculo jurídico que dará origem a uma prestação e a uma contraprestação criando, modificando ou extinguindo direitos (comutativo), sujeito ao regime público, tendo, necessariamente, participação da Administração direta ou indireta.

 

Classificação

 

– Típicos: administração atua na qualidade de poder público – prevalece o interesse público de forma direta e imediata, vigorando suas prerrogativas (cláusulas exorbitantes).

Atípicos: regidos por normas de direito privado já que há concorrência entre o interesse público e privado, ou mesmo este predomina sobre aquele. Atualmente, tendo em vista que a Lei 8666/93 estendeu aos contratos atípicos a aplicação das prerrogativas da Administração, a relevância da distinção foi mitigada.

 

Principais características:

a) consensuais: se aperfeiçoa com a manifestação da vontade

b) bilaterais

c) precedidos de licitação

d) formais

e) onerosos

f) comutativos: prestação e contraprestação equivalentes e pré-determinadas

g) de adesão: natureza de contrato de adesão, uma vez que as cláusulas contratuais são elaboradas pela Administração (regras no edital), não havendo negociação (exceções: contrato administrativo atípico / semipúblico)

h) personalíssimos: intuitu personae, pois considera as qualidades pessoais do contratado. Contrato Pessoal: não se admite subcontratações sem previsão no contrato e/ou no edital e autorização da Administração, devendo, em qualquer caso, se sujeitar aos requisitos da licitação, não sendo possível a subcontratação da totalidade do contrato.

 

Formalidades do contrato administrativo:

 

a) procedimento licitatório ou de justificação (licitação inexigível, dispensável ou vedada).

b) escrito (art. 60, §único). Excepcionalmente verbal quando for de pronta entrega, pronto pagamento e até R$ 4.000,00.

c) publicação (art. 61, § único) – condição de eficácia de contrato, ou seja, o contrato não produz efeitos enquanto não for publicado. A publicação deverá se dar em até 20 dias, não podendo ultrapassar o 5° dia útil ao mês seguinte de sua assinatura, prevalecendo o que ocorrer primeiro.

d) instrumento de contrato (art. 62) – será obrigatório quando o valor do contrato for correspondente à modalidade de licitação concorrência ou tomada de preços, ainda que a licitação seja inexigível ou dispensável; e será facultativo quando seu valor for correspondente à modalidade de licitação convite e desde que o contrato possa ser realizado de outra maneira (ordem de serviço, nota de empenho, etc.).

e) a forma do contrato administrativo, ao contrário do que ocorre com o ato administrativo, será discricionária, desde que a lei garanta ao Administrador opções de escolha (ex.: instrumento facultativo).

 

Cláusulas necessárias: (art. 65, da Lei 8666/93), sendo as mais relevantes:

 

a) Exigência de garantia do contrato (art. 56): “a critério da autoridade competente” – mesmo com tal redação, doutrina majoritária entende como poder-dever, decorrente do princípio da indisponibilidade do interesse público. Necessária a previsão no instrumento convocatório.

Obrigatoriedade de Garantia Prevista em lei: a) concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, adequada a cada caso e limitada ao valor da obra; (ii) Parceria Público Privada, exigida do parceiro privado em até 10% do total do contrato.

 

  • Modalidades de garantia: (i) a caução em dinheiro ou títulos da dívida pública; (ii) seguro garantia e (iii) fiança bancária (a decisão sobre a forma de garantia cabe ao contratado).

  • Valor da Garantia: em regra, não ultrapassará 5% do valor do contrato, podendo, entretanto, chegar a 10% nos casos de contratação de grande vulto, alta complexidade ou de grandes riscos financeiros para a Administração.

 

b) Prazo contratual: contrato sempre por prazo determinado, sendo que em regra, este coincidirá com a duração do crédito orçamentário, isto é, deve ser de no máximo 12 meses. Exceções da lei:

 

  • serviço contratado previsto no PPA, quando poderá ter duração de no máximo, quatro anos

  • serviço de prestação continuada, quando o contrato poderá ter duração de até 60 meses, sendo que em caso de excepcional interesse público, será possível a prorrogação por mais 12 meses

  • aluguel de programas e equipamentos de informática – poderá ter duração de até 48 meses

  • lei 8987/95 (concessão e permissão): prazos previstos nas leis específicas de cada serviço. Ex.: serviço de distribuição de serviços: 40 anos

  • LC 101/00 (responsabilidade fiscal): contratos sem desembolso não se sujeitam à duração do art. 57, devendo, entretanto, ter prazo determinado.

 

c) Preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

d) os casos de rescisão;

e)  a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

f) a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

g)  a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

LER ART. 55 com todas as cláusulas necessárias

 

Cláusulas Exorbitantes (art. 58)1: São aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das partes (Administração), em relação à outro.

 

A) PODER DE ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO

 

– para adequação interesse público;

– somente referente às cláusulas regulamentares ou de serviço (que são aquelas que dispõem sobre o objeto do contrato) cláusulas econômico-financeiras e monetárias não podem ser alteradas unilateralmente.

– sempre justificadamente

– Permissões para Alteração (art. 65, I)

a) alteração qualitativa: modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos (alteração do próprio projeto ou suas especificações)

b) alteração quantitativa: quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto (envolve acréscimo ou diminuição quantitativa). O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% para os seus acréscimos.

O particular terá direito aos danos emergentes da redução do objeto do contrato, mas não aos lucros cessantes dela decorrentes.

Se a alteração unilateral do contrato vier a aumentar os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

Equilíbrio econômico e financeiro do contrato ou equação econômico financeiro é a relação que se estabelece, no momento da celebração do contrato, entre o encargo assumido pelo contratado e a contraprestação assegurada pela Administração. Manutenção do equilíbrio financeiro do contrato é a garantia de impossibilidade de alteração, por ato unilateral, das cláusulas econômico-financeiras e monetárias e a previsão legal e contratual de reajuste periódico de preços e tarifas (art. 65, § 1º). A alteração bilateral do contrato para a manutenção do equilíbrio contratual está relacionada com a Teoria da Imprevisão, que tem como pilar a cláusula rebus sic stantibus, aplicada diante de fatos supervenientes, imprevistos e imprevisíveis que provoquem o desequilíbrio contratual (fato do princípe, fato da administração, interferências imprevistas, caso fortuito e força maior). O STJ assentou que aumento salarial ou inflação não podem ser considerados fatos imprevisíveis ensejadores da revisão contratual.

– Situações, previstas no art. 65, que estão relacionadas ao equilíbrio econômico-financeiro:

1) No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados;

2) Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso. Conclusão: a Administração não pode alterar unilateral e ilimitadamente o contrato administrativo, pois as cláusulas econômicas financeiras e orçamentárias só podem ser alteradas com a anuência do contratado, e as cláusulas de serviço, embora modificáveis, só podem ser alteradas dentro dos parâmetros legais.

 

REQUISITOS ELENCADOS PELO TCU PARA ACRÉSCIMOS ACIMA DO LIMITE LEGAL:

  1. não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;

  2. não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;

  3. decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;

  4. não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;

  5. ser necessária à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;

  6. demonstrar-se – na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea “a”, supra, – que as conseqüências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou gravíssimas a esse interesses; inclusive à sua urgência e emergência.

 

 

OBS.: ALTERAÇÕES DE VALORES NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – 2 espécies:

1. reajuste (tem lugar quando sofrem variação os custos da produção dos bens ou da prestação dos serviços)

2. revisão ou recomposição de preços: Ocorre quando o equilíbrio econômico-financeiro é rompido por um fato superveniente à celebração do contrato, de natureza imprevisível, ou previsível mas de conseqüências incalculáveis e visa seu restabelecimento. Dá-se através de termo de aditamento de contrato, na exata proporção do desequilíbrio comprovado documentalmente pela contratada. (art. 65, II, “d” da Lei 8.666/93). Feito por acordo das partes.

Pressupostos necessários para revisão:

a) elevação dos encargos do particular;

b) ocorrência de evento posterior à formulação da proposta;

c) existência vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos do contratado

d) inexistência de culpa do contratado pela majoração dos seus encargos (o que inclui a previsibilidade da ocorrência do evento), deve ser garantida a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.

A Revisão não se constitui em mera faculdade da Administração, porque inexiste discricionariedade. Trata-se de um dever do Poder Público.

 

OBS.2: ALTERAÇÕES BILATERAIS DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (art. 65, II)

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

 

B) RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO

 

– ART. 58, II c/c art. 79, I e 78 incisos I a XII e XVIII. Situações (MSZP):

1. Inadimplemento com culpa (incisos I a VIII e XVIII, art. 78): abrangendo hipóteses como o não cumprimento ou cumprimento irregular das cláusulas contratuais, lentidão, atraso injustificado, paralisação, subcontratação total ou parcial, cessão, transferência (salvo as permitidas no edital/contrato), desatendimento de determinações regulares da autoridade que acompanha e fiscaliza a execução, cometimento reiterado de faltas, descumprimento do artigo 7º, XXXIII da CF (trabalho de menor*).

2. Inadimplemento sem culpa (incisos IX a XI, art. 78): situações que caracterizem desaparecimento do sujeito, sua insolvência ou comprometimento da execução do contrato – falência, concordata (recuperação judicial – a lei não foi alterada), instauração de insolvência civil, dissolução da sociedade, falecimento do contratado, alteração social ou modificação da finalidade ou estrutura da empresa que prejudique a execução do contrato; em caso de concordata (recuperação), é permitido à Administração manter o contrato, assumindo o controle de determinadas atividades necessárias à sua execução (art. 80, § 2º).

( Nestas duas primeiras hipóteses a Administração nada deve ao contratado, já que a rescisão se deu por atos a ele atribuídos; o contratado é que fica sujeito às conseqüências do inadimplemento; se ele for culposo, cabem ressarcimento dos prejuízos, as sanções administrativas, assunção do objeto pela administração e perda da garantia.

3. Razões de Interesse Público (inciso XII, art. 78).

4 Caso Fortuito ou Força Maior (inciso XVII, art. 78)

( Nestes dois últimos casos a Administração fica obrigada a ressarcir o contratado dos prejuízos regularmente comprovados e, ainda, a devolver a garantia, pagas as prestações devidas até a data da rescisão e o custo da desmobilização; excluídos os lucros cessantes. Trata-se de obrigação relacionada ao equilíbrio econômico-financeiro: com o contrato rescindido antes do termo ajustado rompe-se o equilíbrio e a administração é obrigada a compensar pecuniariamente o contratado. Crítica da MSZP: o artigo 79, § 2º prevê ressarcimento dos prejuízos em caso de “razões de interesse público” e “caso fortuito e força maior” contrariando a teoria geral do direito em se tratando de caso fortuito ou força maior – eventos ou fatos imprevisíveis e não imputáveis a nenhuma das partes – que não obrigariam a Administração a indenizar; mas o artigo está em vigor e deve ser aplicado.

– A rescisão unilateral do contrato é conferida com exclusividade à Administração, sendo que o contratado sempre deverá recorrer ao judiciário para alcançar a rescisão não consensual do contrato.

 

C) PODER DE FISCALIZAÇÃO

 

– a execução do contrato é acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo, a fim de garantir a continuidade dos serviços públicos essenciais. O não atendimento das determinações da autoridade fiscalizadora enseja rescisão unilateral, sem prejuízo das sanções cabíveis.

 

D) APLICAÇÃO DE PENALIDADES (MSZP)

 

– a inexecução parcial ou total do contrato dá ensejo a penalidades administrativas, garantida a defesa prévia (art. 87):

advertência;

multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato. Pode ser cumulada com qualquer uma das outras; pode a Administração reverter a garantia.

suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. Observar que neste caso não tem prazo máximo/mínimo: deduz-se que o limite mínimo é dois anos (vinculação à suspensão temporária) e o limite máximo é a data em que ocorrer a reabilitação (podendo ser requerida após 2 anos de sua aplicação e o interessado ressarcir os prejuízos causados à administração – art. 87, § 3º)

 

  • Direito de Defesa

— Regra Geral: 5 dias úteis.

— Declaração de Inidoneidade: 10 dias da abertura de vista.

 

  • Defesa Cabível

— Recurso: das penas de advertência, multa e suspensão temporária. Dirigido à autoridade superior, por intermédio daquela que aplicou a penalidade que tem 5 dias úteis para reconsiderar sua decisão ou encaminhar para o superior no mesmo prazo. Poderá a autoridade administrativa conferir efeito suspensivo a este recurso;

— Pedido de Reconsideração: da pena de declaração de inidoneidade. Dirigido àquele que aplicou a pena.

 

E) ANULAÇÃO (MSZP)

– princípio da legalidade;

– autotutela: poder-dever de anular os atos que contrariam a lei; corresponde a um dos atributos do ato administrativo.

– Súmula 473 STF: “A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL.”

– anulação de contrato: declaração de nulidade com efeitos retroativos, impedindo os efeitos jurídicos que ordinariamente deveriam produzir, além de desconstituir os atos já produzidos (art. 59 da Lei 8666). Ilegalidade imputável apenas à administração: dever de indenizar o contratado pelos prejuízos sofridos.

– Deve haver pagamento pela parte já executada, sob pena de enriquecimento ilícito;

– Deve haver apuração da responsabilidade dos seus servidores pela ocorrência do vício;

– Lembrar: ilegalidade da licitação gera ilegalidade do contrato; de apurada após a celebração = contrato anulado.

 

E) RETOMADA DO OBJETO (MSZP) e OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA

 

Ocupação temporária: normalmente ocorre durante o curso do procedimento administrativo que averigua o descumprimento contratual, que por sua vez poderá culminar na sua rescisão; ocorrendo a rescisão do contrato, poderá se dar a reversão dos bens indispensáveis ao serviço, passível de indenização. A fiscalização ou acompanhamento não exclui a responsabilidade do contratado pelos danos ocorridos na execução do contrato (a lei afastou a possibilidade de alegação de culpa in vigilando da Administração)

Retomada do Objeto: Visa assegurar a continuidade da execução do contrato, sempre que sua paralisação possa ocasionar prejuízo ao interesse público ou prejudicar serviço público essencial (Princípio da Continuidade do Serviço Público)

  • Medida executória possível apenas nos casos de rescisão unilateral (art. 80, Lei 8666). É Conseqüência da rescisão unilateral:

1. assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração;

2. ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;

3.execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;

4. retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.

 

  • Reversão: reversão é o retorno de bens reversíveis usados durante a concessão (artigo 36, Lei 8987/95).“A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.

 

F) RESTRIÇÃO AO USO DA CLÁUSULA “exceptio non adimpleti contractus (art. 78, XV)

– P. da Continuidade dos Serviços Públicos e supremacia do interesse público sobre o particular.

– o contratado apenas poderá opor a exceção do contrato não cumprido quando a Administração, injustificadamente, e por mais de 90 dias, deixar de efetuar o pagamento de parcela a ele devida (ressalvada a ocorrência de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra).

– Neste caso poderá optar:

(i) requerer a rescisão judicial ou amigável do contrato e a reparação dos prejuízos comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito à devolução da garantia, dos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e ao pagamento do custo de desmobilização (art. 79, § 2º). O direito é pela indenização dos danos emergentes; não há indenização a título de lucros cessantes.

(ii) suspender sua execução: nos casos de concessão e permissão não é cabível a suspensão do contrato pela concessionária ou permissionária seja qual for o motivo e a duração do inadimplemento administrativo – nestes casos ensejará somente a rescisão judicial, por iniciativa do particular, e os serviços não podem ser interrompidos ou paralisados até a decisão judicial.

– a regra não se aplica à Administração, que sempre poderá opor a exceção de descumprimento de contrato.

OBS.: na verdade, como a exceptio non adimpleti contractus é aplicada, entretanto, de forma diferenciada, não será uma cláusula exorbitante, mas sim uma cláusula comum, aplicada de forma mitigada. Hely Lopes defendia se tratar de cláusula exorbitante por entender que não se aplicava a exceptio nos contratos administrativos.

 

Extinção e prorrogação do contrato

  • Extinção ocorre:

pela conclusão do objeto do contrato ou término do prazo

anulação (quem deu causa à nulidade deverá responder pelos eventuais prejuízos), ou

rescisão contratual (a parte que lhe tenha dado causa deverá indenizar a parte contrária). 3 modos: a) rescisão unilateral; b) rescisão amigável; c) rescisão judicial.

 

  • Prorrogação do Contrato:

– É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado; os casos em que se admite prorrogação de prazo estão taxativamente previstos no art. 57, § 1º, da Lei 8666/93. Vigência: regra1 ano (este prazo não se aplica aos contratos de direito privado celebrados pela Administração); concessão ou permissão de serviços públicos – 5 anos; concessões de uso de bem público e nas PPP’s: até 35 anos; existem outros prazos especiais previstos em leis específicas.

 

 

 

 

Mutabilidade do Contrato Administrativo (MSZP)

– A mutabilidade é uma das características dos contratos administrativos; doutrina entende que tal decorre das cláusulas exorbitantes, assim como de outras circunstâncias, que dão margem à aplicação da teoria do fato do príncipe e da teoria da imprevisão.

Todos os contratos (públicos e privados) supõem a existência de um equilíbrio econômico-financeiro, visto sob dois aspectos: a) equivalência material das prestações; b) equivalência subjetiva (valor subjetivo que cada uma das partes tem a prestação da outra).

– Em contratos privados pode haver mitigação da equivalência material, pelo princípio da autonomia da vontade; mas nos contratos administrativos o Poder Público deve buscar a equivalência material sempre que possível, pois não tem a livre disponibilidade do interesse público. Como é impossível que todas as situações que possam gerar desequilíbrio sejam previstas no contrato, é interesse da Administração a sua mutabilidade – esta característica faz com o equilíbrio dos contratos seja dinâmico, podendo romper-se muito mais facilmente do que no âmbito do direito privado. Este elemento de insegurança é que fundamenta a teoria do equilíbrio econômico no contrato administrativo. Os elementos de insegurança são as áleas ou riscos que o particular enfrenta quando contrata com a Administração:

1. álea ordinária ou empresarial: presente em todo tipo de negócio, é o risco que o empresário corre pela flutuação de mercado, por exemplo. Por serem riscos previsíveis é o particular que responde por sua ocorrência

2. alea administrativa: três modalidades

a) poder de alteração unilateral: em decorrência do poder de alteração unilateral do contrato por força de interesse público. Administração fica incumbida de restabelecer o equilíbrio voluntariamente.

b) fato do príncipe: é um ato de autoridade, não diretamente relacionado com contrato, mas que repercute indiretamente sobre ele. Administração responde pelo desequilíbrio ocorrido.

c) fato da administração: toda a conduta ou comportamento da Administração que torne impossível, para o contratante particular, a execução do contrato. HLM: “toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda, agrava ou impede sua execução”. Administração responde pelo desequilíbrio ocorrido.

Nestes casos, nos termos do art. 78, incisos XIII e XI pode ser requerida a rescisão amigável ou judicial pelo contratante particular.

3. àlea econômica: circunstâncias externas ao contrato, estranhas à vontade das partes, imprevisíveis, excepcionais e inevitáveis que causam grande desequilíbrio no contrato, dando lugar à aplicação da teoria da imprevisão. Em regra a Administração responde pelo reequilíbrio.

– A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro tem base no art. 37, XXI da CF: mantidas as “condições previstas na proposta”. Além disso, art. 65, II, §§ 5º e 6º da Lei 8666 e art. 9º da Lei 8987 (concessões).

– Tanto nos casos das teorias (fato do príncipe, fato da administração e da imprevisão) como nos desequilíbrios por caso fortuito e força maior (artigos 78 e 79 da Lei 8666) a Administração responde sozinha pelo desequilíbrio econômico e financeiro.

– PPP (contratos de concessão patrocinada e concessão administrativa): diferentemente, nos casos de PPP (Lei 11.079/04) ocorre repartição dos riscos entre as partes, inclusive nestes casos (art. 5º, III).

 

Principais contratos administrativos

 

  • Contrato de obra pública (toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação). Depende de licitação. Se dá por empreitada ou tarefa:

empreitada: Lei 8666/96 + art. 9, § 1º da Lei 12.462/11 (RDC), com mesmo conteúdo do Direito Civil (art. 610 a 626 CC/02): existe quando a Administração comete ao particular a execução da obra ou serviço, para que este execute por sua conta e risco, mediante remuneração prefixada. Pode ser por preço global ou preço unitário; pode ser de lavor (só serviço) ou mista (serviço + materiais). Não existe subordinação entre Estado e empreiteiro; remuneração paga pelo poder público. Em comparação com a concessão de obra pública, há diferenças quanto á remuneração (empreitada = poder público); responsabilidade (empreitada = Estado; concessão = concessionária, Estado é subsidiário; efeitos em relação a terceiros (empreitada = bilaterais, Estado + Empreiteiro; concessão = trilaterais, Estado, concessionário e usuário). Ex.: execução de atividades materiais, sem transferir a gestão do serviço: limpeza, vigilância, projeto, parecer (Lei 8666, artigos 6º, II e 13)

tarefa: tem como objeto a mão de obra para pequenos trabalhos, para pagamento por preço certo, sem fornecimento de material. Normalmente utilizado para trabalhos em que o pequeno valor dispensa a licitação. Forma utilizada: “ordem de execução de serviço.

  • contratos de serviço – o serviço pode ser comum (não são privativos de determinada categoria profissional, ou técnico profissional);

  • contrato de fornecimento – destina-se à compra de coisas móveis, como por exemplo material hospitalar, necessários à realização e manutenção de seus serviços.

  • contratos de concessão – ajuste pelo qual a Administração delega ao particular (pessoa jurídica ou consórcio de empresas) a execução remunerada de serviço ou obra pública ou lhe cede o uso de um bem público para que o explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condições legais e contratuais (em geral, por até 05 anos).Doutrina brasileira classifica em concessão translativa: importa a passagem de um sujeito a outro, de um bem ou de um direito que se perde pelo primeiro e de adquire pelo segundo; os direitos derivados dessa concessão são próprios do estado, porém transferidos ao concessionário. Casos: concessão de serviço público e de obra pública, concessão patrocinada e concessões administativas que tenhma por objeto prestação de serviço público; concessão constitutiva: com base em um poder mais amplo, o Estado constitui, em favor do concessionário, um poder menos amplo. Caso: concessão de uso de bem público. Sob o aspecto formal, não há distinção.

Tipos:

a) concessão de serviço público: Lei 8987/95; remuneração básica por tarifa para pelo usuário e outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço.

b) concessão patrocinada: instituída pela Lei 11.079/04 como forma de parceria público-privada; nela se conjugam tarifas paras pelo usuário e contraprestação do poder concedente (parceiro público) ao concessionário (parceiro privado).

c) concessão administrativa: Lei 11.079/04 (PPP): o objeto é a prestação de serviços de que a Administração seja usuária direta ou indireta, podendo envolver execução de obra ou fornecimento e instalação de bens; a remuneração é constituída pela contraprestação do parceiro público ao parceiro privado.

d) concessão de obra pública: modalidades disciplinadas pela Lei 8987/95 e 11.079/04.

e) concessão de uso de bem público: com o sem exploração do bem, disciplinada por lei esparsa.

  • Contratos de Publicidade: devem necessariamente ser precedidos de licitação (art. 2º, Lei 8666); são regidos por legislação específica (Lei 12.232/10) aplicável a todas os entes federativos e órgãos do Poder Legislativo, Executivo e Judiciário; entidades da administração indireta e entidades controlada direta ou indiretamente pelos entes federativos. Para contratação em agências de propaganda que tenham obtido qualificação técnica junto ao CENP – Conselho Executivo das Normas Padrão.

 

  • Contratos de gerenciamento – o poder público transfere ao contratado a condução do empreendimento, conservando, porém, a capacidade decisória. Ex.: hidroelétrica.

 

  • Contrato de gestão (operacional) – Consiste num acordo entre o Poder Público e entidades da Administração Indireta ou mesmo órgãos da própria Administração Direta, em virtude do que estes órgãos e entidades assumem o compromisso de atingir dadas metas de desempenho, em troca do que lhes é ampliada sua autonomia gerencial, financeira e orçamentária.

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JURISPRUDÊNCIA LICITAÇÕES E CONTRATOS:

  • STF

 

Licitação: lei orgânica e restrição – 1 e 2

A 2ª Turma deu provimento a recurso extraordinário para declarar a constitucionalidade do art. 36 da Lei Orgânica do Município de Brumadinho/MG, que proibiria agentes políticos e seus parentes de contratar com o município (“ O Prefeito, o Vice-Prefeito, os Vereadores, os ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, as pessoas ligadas a qualquer deles por matrimônio ou parentesco, afim ou consangüíneo, até o 2º grau, ou por adoção e os servidores e empregados públicos municipais, não poderão contratar com o Município, subsistindo a proibição até seis meses após findas as respectivas funções”). Asseverou-se que a Constituição outorgaria à União a competência para editar normas gerais sobre licitação (CF, art. 22, XXVII) e permitiria que estados-membros e municípios legislassem para complementar as normas gerais e adaptá-las às suas realidades. Afirmou-se que essa discricionariedade existiria para preservar interesse público fundamental, de modo a possibilitar efetiva, real e isonômica competição. Assim, as leis locais deveriam observar o art. 37, XXI, da CF, para assegurar “a igualdade de condições de todos os concorrentes”.

Registrou-se que o art. 9º da Lei 8.666/93 estabeleceria uma série de impedimentos à participação nas licitações, porém não vedaria expressamente a contratação com parentes dos administradores, razão por que haveria doutrinadores que sustentariam, com fulcro no princípio da legalidade, que não se poderia impedir a participação de parentes nos procedimentos licitatórios, se estivessem presentes os demais pressupostos legais, em particular, a existência de vários interessados em disputar o certame. Não obstante, entendeu-se que, ante a ausência de regra geral para o assunto — a significar que não haveria proibição ou permissão acerca do impedimento à participação em licitações em decorrência de parentesco —, abrir-se-ia campo para a liberdade de atuação dos demais entes federados, a fim de que legislassem de acordo com suas particularidades locais, até que sobreviesse norma geral sobre o tema. Por fim, consignou-se que a referida norma municipal, editada com base no art. 30, II, da CF, homenagearia os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, bem como preveniria eventuais lesões ao interesse público e ao patrimônio do município, sem restringir a competição entre os licitantes.

RE 423560/MG, rel. Min.Joaquim Barbosa, 29.5.2012. (RE-423560)

 

PATROCÍNIO DE EVENTO ESPORTIVO

RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AOS ARTS. 5º, INC. II, 37, CAPUT, E INC. XXI, E 93, INC. IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REALIZAÇÃO DE EVENTO ESPORTIVO POR ENTIDADE PRIVADA COM MÚLTIPLO PATROCÍNIO: DESCARACTERIZAÇÃO DO PATROCÍNIO COMO CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA SUJEITA À LICITAÇÃO. A PARTICIPAÇÃO DE MUNICÍPIO COMO UM DOS PATROCINADORES DE EVENTO ESPORTIVO DE REPERCUSSÃO INTERNACIONAL NÃO CARACTERIZA A PRESENÇA DO ENTE PÚBLICO COMO CONTRATANTE DE AJUSTE ADMINISTRATIVO SUJEITO À PRÉVIA LITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEVER DO PATROCINADOR PÚBLICO DE FAZER LICITAÇÃO PARA CONDICIONAR O EVENTO ESPORTIVO: OBJETO NÃO ESTATAL; INOCORRÊNCIA DE PACTO ADMINISTRATIVO PARA PRESTAR SERVIÇOS OU ADQUIRIR BENS. ACÓRDÃO RECORRIDO CONTRÁRIO À CONSTITUIÇÃO. RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS INTERPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROVIDOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONTRA ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA JULGADO PREJUDICADO POR PERDA DE OBJETO.

RE 574636 / SP ; 16/08/2011 Órgão Julgador: Primeira Turma. Rel. Min. Carmen Lúcia

 

PRORROGAÇÕES DE PERMISSÕES E AUTORIZAÇÕES

Recurso extraordinário – Ação direta de inconstitucionalidade de artigos de lei municipal – Normas que determinam prorrogação automática de permissões e autorizações em vigor, pelos períodos que especifica – Comandos que, por serem dotados de abstração e não de efeitos concretos, permitem o questionamento por meio de uma demanda como a presente – Prorrogações que efetivamente vulneram os princípios da legalidade e da moralidade, por dispensarem certames licitatórios previamente à outorga do direito de exploração de serviços públicos – Ação corretamente julgada procedente – Recurso não provido.

RE 422591 / RJ – RIO DE JANEIRO; 11-03-2011. Rel. Min. Dias Toffoli.

 

SÚMULA 331 DO TST2

O STF declarou a constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93 (ADC 16/DF: 24/11/103, questionando Súmula 331, item IV), prevendo que inadimplência de empresas contratadas pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere para a Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

A Súmula 331, item IV do TST responsabilizava subsidiariamente a Administração Pública direta e indireta pelos débitos trabalhistas, quando contrata serviço de terceiro.

Na ocasião do julgamento da ADC o Min. Cezar Peluso ressaltou que o resultado do julgamento “não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade com base nos fatos de cada causa”. Houve consenso entre os ministros no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá que investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante.

Assim, o Tribunal Pleno do TST alterou o texto da súmula, modificando o item IV e acrescentando os itens V e VI. Veja texto integral da Súmula (redação de 31/05/11):

I- A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.”

 

  • STJ

 

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VEREADORES. AFASTAMENTO.

A Corte Especial negou provimento ao agravo regimental, confirmando a decisão que deferiu, em parte, o pedido de suspensão de liminar para limitar os efeitos da decisão que afastou os vereadores de seus cargos eletivos até 180 dias contados da presente data, salvo se antes for concluída a instrução da ação civil pública, contudo manteve o afastamento deles sob o argumento de que, após terem sido afastados de seus cargos, continuaram usando dinheiro da Câmara Municipal em benefício próprio. In casu, o Ministério Público ajuizou ação de improbidade administrativa contra os recorrentes/vereadores, por terem contratado, em nome da Câmara Municipal, mediante dispensa de licitação e sem a utilização de procedimento simplificado capaz de garantir a observância dos princípios constitucionais da administração pública, empresa de assessoria contábil com a finalidade de produzir laudos técnicos capazes de infirmar irregularidades apontadas pelo Ministério Público em outra ação. O juiz de primeira instância determinou o imediato afastamento dos vereadores dos cargos públicos até o término da instrução processual desses autos, sem prejuízo da remuneração que recebem em virtude do disposto no art. 20, parágrafo único, da Lei n. 8.429/1992.

AgRg no SLS 1.500-MG, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 24/5/2012.

 

RECURSO ESPECIAL. CRIME PREVISTO NA LEI DE LICITAÇÕES. EX-PREFEITO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. VALOR SUPERIOR AO PREVISTO NA NORMA REGULADORA. DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N° 9.648/98. IRRELEVÂNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não cabe a declaração de inexigibilidade do processo licitatório quando há a comprovação de que é viável a competição, configurando-se o crime do art. 89 da Lei n° 8.666/93 com a mera declaração do agente de que o certame seria inviável, sendo irrelevante a inexistência de dolo específico em causar lesão ao erário. 2. A superveniência da Lei n° 9.648/98 trouxe apenas a alteração dos valores nominais relacionados às modalidades de licitação, não podendo ser aplicada retroativamente a fim de afastar a tipicidade do ato ilegal, já que o crime em comento, segundo a pacífica jurisprudência desta Corte, é de mera conduta e se consuma no momento em que há a declaração de inexigibilidade do processo. 3. Recurso especial a que se nega provimento.

REsp 1058261 / RS; 01/02/2011. Rel. Min. Jorse Mussi.

 

NULIDADE DO CONTRATO NÃO DECRETADA. P. DA CONTINUIDADE + P. DA RAZOABILIDADE

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LICITAÇÃO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. EXPLORAÇÃO ECONÔMICA DAS ATIVIDADES INERENTES AOS CEMITÉRIOS. EXIGÊNCIA EDITALÍCIA. CAPITAL SOCIAL MÍNIMO ESCRITURADO. ART. 55, VI E XIII DA LEI N. 8.666/93. SANEAMENTO POSTERIOR. NULIDADE DO CONTRATO NÃO DECRETADA. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. 1. Os princípios que norteiam os atos da Administração Pública, quando em confronto, indicam deva prevalecer aquele que mais se coaduna com o da razoabilidade. 2. No balanceamento dos interesses em jogo, entre anular o contrato firmado para a prestação de serviços de recuperação e modernização das instalações físicas, construção de ossuários, cinzários, crematório e adoção de medidas administrativas e operacionais, para a ampliação da vida útil dos 06 (seis) cemitérios pertencentes aoGoverno do Distrito Federal, ou admitir o saneamento de uma irregularidade contratual, para possibilitar a continuidade dos referidos serviços, in casu, essenciais à população, a última opção conspira em prol do interesse público. (…) 4. O princípio da legalidade convive com os cânones da segurança jurídica e do interesse público, por isso que a eventual colidência de princípios não implica dizer que um deles restará anulado pelo outro, mas, ao revés, que um deles será privilegiado em detrimento do outro, à luz das especificidades do caso concreto, mantendo-se, ambos, íntegros em sua validade. 5. Outrossim, convém ressaltar que a eventual paralisação na execução do contrato de que trata a presente demanda, relacionados à prestação de serviços realizada pelos 06 (seis) cemitériospertencentes ao Governo do Distrito Federal, coadjuvado pela impossibilidade de o ente público assumir, de forma direta, a prestação dos referidos serviços, em razão da desmobilização da infra-estrutura estatal, após a conclusão do procedimento licitatório in foco, poderá ensejar a descontinuidade dos serviços prestados pela empresa licitante, em completa afronta ao princípio da continuidade dos serviços públicos essenciais. (…) 8. Recurso Especial desprovido.

REsp 950489; 03/03/2011. Rel. Min. Luiz Fux.

 

Apêndice

 

Formação de consórcio empresarial e constituição de sociedade de propósito específico nos procedimentos de licitação.

 

Nos procedimentos licitatórios, dadas as exigências contidas nos editais, não raras de complexa qualificação técnica, o Poder Público passou a permitir a formação de consórcio empresarial entre os licitantes, com o objetivo de potencializar a concorrência, com maior número de interessados no objeto da licitação, e, ainda, exigir melhor preparo no atendimento das especificações técnico-jurídico-econômicas previstas no edital, tudo em prol do interesse público.

O consórcio empresarial é modalidade de parceria entre agentes econômicos, que deve ser constituído por escrito, sem personalidade jurídica, para a execução de determinado empreendimento. As consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade (arts. 278 e 279 da Lei 6.404/76).

O líder do consórcio, vencedor da licitação, celebra o contrato administrativo com a Administração Pública e se dá início ao serviço ou a obra pública, nos exatos moldes do edital. O artigo 33 da Lei 8666/93 trata das normas aplicadas aos consórcios.

A grande crítica ao consórcio de empresas na licitação diz respeito à responsabilidade civil, pois a celebração do contrato administrativo apenas com o líder do consórcio gera maior risco de inadimplemento da obrigação e dificuldade na responsabilização do co-consorciado. O consórcio não tendo personalidade jurídica e não se presumindo responsabilidade entre eles, deverá a Administração Pública provar a culpa de cada qual no cumprimento do objeto da licitação, verificando-se o que cada qual realizou.

 

A sociedade de propósito específico prevista na Lei 11.079/2004 – art. 9º (PPP), é a união é formada pelos agentes públicos e privados que tem por objeto implantar e gerir o objeto da parceria público-privada.

Doutrina considera a sociedade de propósito específico é uma evolução, pois haverá uma pessoa jurídica especializada em substituição ao consórcio despersonalizado, apresentando maior estabilidade. Ademais, a responsabilidade da pessoa jurídica e de seus sócios é nítida.

A sociedade de propósito específico poderá ser constituída sob qualquer modalidade societária, inclusive sob o regime de companhia aberta, com a oferta de valores mobiliários, devendo ter por único e exclusivo objetivo social a gestão e execução do Contrato Administrativo decorrente da licitação, nos termos do edital. Ademais, a transferência do controle da sociedade estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública.

A Administração Pública não pode deter a maioria do capital votante ou mesmo exercer o poder de controle, sob pena de descaracterização da figura jurídica da sociedade de propósito específico em sociedade de economia mista. Todavia, a Lei 11.079/2004, garante à Administração Pública o direito de veto na transferência do controle acionário por parte do agente privado.

Como exceção, a instituição financeira controlada pelo Poder Público excepcionalmente poderá adquirir a maioria do capital votante (art. 9º, § 5º) na hipótese de inadimplemento de contrato de financiamento, de mútuo em dinheiro, por parte da sociedade, obrigação esta contratada para atender ao objeto único e exclusivo da sociedade de propósito específico. Neste caso, ter-se-á a concentração da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico nas mãos do Poder Público.

1Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II – rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III – fiscalizar-lhes a execução;

IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V – nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

§ 1o  As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§ 2o  Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.”

 

2 http://www.amatra12.org.br/controller?command=imprensa.LoadArtigo&idArtigo=135. Acesso em 21/08/12. Autor: TST – Secretaria de Comunicação Social (Associação dos Magistrados do Trabalho da 12º Região) – TEXTO RESUMIDO.

3 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.