Controle da administração pública

CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:

 

III.1) Introdução

 

É a vigilância que um órgão exerce sobre outro órgão por atribuição legal e constitucional. Pode ser um autocontrole (mesmo órgão) ou heterocontrole (órgãos distintos). Se envolver poderes distintos e se não houver previsão constitucional está invadindo funções.

 

Pelo princípio da autotutela, a administração tem o poder/dever de controlar seus próprios atos:

Súmula 473, STF. A administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os torne ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial.

 

A Administração Pública, no exercício de suas funções, sujeita-se ao controle por parte dos poderes Legislativo e Judiciário, além de exercer, ela mesma, o controle sobre os próprios atos. (Maria Sylvia)

 

O controle da atividade do Estado como Administração “… descende do princípio geral da submissão do Poder Público à ordem jurídica [Estado de Direito] e ao interesse público, como matizes próprias de legalidade e legitimidade, mais estritos que aqueles que incidem sobre as atividades dos particulares.” (Edmir Netto)

 

Esse controle não só abrange os órgãos do Poder Executivo, mas também os demais poderes, quando exerçam função tipicamente administrativa; em outras palavras, abrange a Administração Pública1 considerada em sentido amplo.

 

A finalidade do controle é assegurar que a Administração atue em consonância com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico (legalidade, moralidade, finalidade pública, publicidade, motivação, impessoalidade), abrangendo em determinadas circunstâncias o controle do mérito que diz respeito aos aspectos de discricionariedade (oportunidade/conveniência) da atuação administrativa.

 

Embora o controle seja atribuição estatal, o administrado desempenha importante papel à medida que pode provocar o controle seja em defesa de interesse próprio, seja no interesse da coletividade. “É esse, provavelmente, o mais eficaz meio de controle da Administração Pública: controle popular.” (Maria Sylvia)

 

Ressalta-se que em decorrência da Emenda Constitucional 19/98, foi inserido o §3º no art. 37, da CF/88, in verbis:

§3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:

I – as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, na qualidade dos serviços;

II – o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos do governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII;

III – a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abuso do cargo, emprego ou função na administração pública.”

 

Ressalta-se que atualmente também o Ministério Público exerce importante papel no controle da Administração Pública, em decorrência das funções que lhe foram atribuídas pelo art. 129, da CF/88.

 

Observa Maria Sylvia: “O controle constitui poder-dever dos órgãos a que a lei atribui essa função, precisamente pela finalidade corretiva; ele não pode ser renunciado nem retardado, sob pena de responsabilidade de quem se omitiu.”

 

Assim, a Administração Pública, no exercício de suas funções, sujeita-se aos referenciais de legitimidade e legalidade, donde se infere a necessidade da ação do Poder Público conformar-se não somente com a Lei, mas também com a moral administrativa e o interesse coletivo – indispensabilidade do controle de toda atuação administrativa, para defesa da própria Administração e dos direitos dos administrados, a fim de que se cumpra todo o ordenamento em vigor.

 

Prevê, assim, o ordenamento jurídico mecanismos ou sistemas de controle das atividades da Administração, utilizáveis em sua própria defesa e na defesa dos direitos e garantias dos administrados.

 

 
III.2) Fundamentos
 
Tem dois pilares2:
 
a) Princípio da legalidade: tudo quanto se processe no âmbito da Administração Pública há de ser adstrito à lei. “Administrar é aplicar a lei ex officio.” (Seabra Fagundes)
b) Políticas administrativas: poder que tem a Administração de estabelecer as suas diretrizes, sem perder de vista que o único alvo a ser perseguido pela Administração Pública é o interesse público.

 

 

III.3) Natureza jurídica

 

Trata-se de princípio fundamental da Administração Pública, conforme estabelecido no art. 6º, I a V, do Decreto-lei 200/67 (instrumentalizou a chamada “reforma administrativa federal”), que relaciona cinco princípios fundamentais da Administração: planejamento, coordenação, descentralização, delegação de competência e o controle.

 

 

III.4) Classificação (espécies ou modalidades)

 

Vários critérios existem para classificar as modalidades de controle.

 

  1. quanto ao órgão competente

 

  • administrativo: origina da própria Administração

  • legislativo (parlamentar): exercido pelo Poder Legislativo

  • judiciário: exercido pelo Poder Judiciário, tendo por fundamento ao art. 5º, XXXV, da CF/88

 

  1. quanto ao momento (oportunidade)

 

    • prévio: exercido antes de consumar a conduta administrativa. Segundo Maria Sylvia “existem inúmeros na própria Constituição Federal, quando sujeita-se à autorização ou aprovação prévia do Congresso Nacional ou de uma de suas Casas determinados atos do Poder Executivo (cf. arts. 49, II, III, XV, XVI, e 52, III, IV e V); é um controle preventivo, porque visa impedir que seja praticado ato ilegal ou contrário ao interesse público.”

    • concomitante: se processa a medida que se desenvolve a conduta administrativa. Ex.: fiscalização dos agentes públicos no curso da execução de obras públicas (art. 67, da Lei 8.666/93), “acompanhamento da execução orçamentária pelo sistema de auditoria; ainda, com a fiscalização que se exerce sobre as escolas, hospitais e órgãos públicos prestadores de serviços à coletividade.” (Maria Sylvia)

    • posterior: tem por objetivo a revisão de atos já praticados, com o fim de confirmá-los ou corrigi-los (Maria Sylvia)

 

  1. quanto a extensão:

 

  • interno: exercido por órgãos de um Poder sobre condutas administrativas (sobre seus próprios atos e agente) produzidas dentro de sua esfera. Tem por fundamento os arts. 70 e 74, da CF/883. É o chamado controle administrativo ou executivo.” (Edmir Netto)

  • quando realizado pela própria entidade controlada.” (Gasparini)

  • autocontrole” (Gasparini)

Os responsáveis pela fiscalização e controle interno deverão dar ciência das ilegalidades e irregularidades ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária .

 

  • externo: exercido por um dos Poderes sobre o outro, como também o controle da Administração Direta sobre a Indireta.” (Maria Sylvia)

  • efetivado por entidade estranha à controlada” (Gasparini)

  • heterecontrole” (Gasparini)

  • exercido, nos termos constitucionais, por outro Poder, diverso daquele que é controlado.” (Edmir Netto)

 

OBS.: Importante registrar a posição de alguns doutrinadores no sentido de que o controle exercido pela administração direta sobre as entidades da administração indireta (controle finalistico, supervisão ministeral ou tutela administrativa) seria classificado como controle externo (MSZD e CARVALHO FILHO). Esse não é o posicionamento de CABM, já que esse fato não deixa de se enquadrar no conceito de controle interno, eis que realizado no âmbito interno de um mesmo poder.

 

  1. quanto ao objeto (natureza): legalidade ou de mérito

 

Legalidade:

  • Confrontação da conduta administrativa e ordem jurídica;

  • Pode ser exercida pelos três poderes4;

  • O resultado do controle pode ser pela confirmação da validade, a anulação ou a convalidação (se o defeito for sanável);5.

  • São atos de confirmação: a homologação, a aprovação, o visto e outros.

Se verificada a incompatibilidade da conduta administrativa com a norma deve ser revista (anulada) por ser ilegal, seja pelo Judiciário, seja pela Administração.

Mérito:

  • Verificação da conveniência e oportunidade da conduta administrativa sobre atos válidos;

  • Cabe à própria Administração6 responsável pela prática do ato e, com limitações, ao Poder Legislativo.

  • O controle do mérito é ultimado por atos de confirmação da conduta (aprovação, confirmação), quando esta não precisa ser revista.

  • Se a Administração entender que deve rever a conduta ocorrerá a revogação.7

  • A revogação não pode atingir direitos adquiridos e somente pode produzir efeitos prospectivos (ex nunc).

 

OBS.: Apenas em casos excepcionais o Poder Legislativo poderá realizar controle de mérito sobre atos administrativos dos outros Poderes. Trata-se de um controle sobretudo político. Nestes casos o Legislativo atua com discricionariedade. Ex.: apreciação prévia pela Senado dos escolhidos pelo PR para presidente e diretores do BC.

 

  1. quanto à iniciativa

 

  • de ofício: executado pela própria administração (autotutela)

  • provocado: deflagrado por terceiro

 

  1. quanto ao âmbito da Administração

 

  • hierárquico ou por subordinação: exercido por meio de vários patamares da hierarquia administrativa dentro da Administração. Decorre da relação de subordinação que existe entre os diversos órgãos públicos, a qual permite ao órgão de graduação superior fiscalizar, orientar e rever a atuação de órgãos de menor hierarquia. Esse controle é tipicamente interno…” (Carvalho Filho)

Pela sua natureza ostenta as seguintes características: é pleno (irrestrito), permanente e automático (não precisa de norma que o estabeleça ou autorize).

  • Inexiste, nesse sentido, nos Poderes Legislativo e Judiciário [inclusive Ministério Público], no que tange às competências institucionais, mas existe nas atividades administrativas dos mesmos.” (José Cretella Jr.)

 

  • finalístico ou por vinculação: “o poder de fiscalização e de revisão é atribuído a uma pessoa e se exerce sobre atos praticados por pessoa diversa. Tem, portanto, caráter externo. Esse controle é o mais comum na relação entre pessoas da Administração Indireta e a respectiva Administração Direta.” (Carvalho Filho)

Em regra, depende de norma legal que o estabeleça, ou seja, não é automático. É um controle limitado e teleológico : enquadramento da entidade ao programa de governo e avaliação do atingimento de suas finalidades.

Também é conhecido como tutela administrativa.

 

  • não há relação de subordinação administrativa das entidades [da Administração Indireta] para com as pessoas políticas que as criaram, pois isso seria incompatível com a personalidade jurídica e patrimônio próprios de que são dotadas e que as caracterizam” (Edmir Netto)

  • Registre-se posição de CABM para quem, em situações excepcionais, ocorrendo condutas aberrantes da entidade da AI, caberá o controle por parte da AD, o qual denomina tutela extraordinária.

 

 

III.4) Espécies de controle

  1. Controle parlamentar direto. Controle legislativo

  2. Controle pelo Tribunal de Contas.

  3. Controle jurisdicional.

  4. Controle popular.

  5. Controle pelo MP.

 

Controle popular :

    1. direito de petição – faculdade que dispõem os indivíduos de formular qualquer tipo de postulação aos órgãos públicos. Fundamento: art. 5º, XXIV, CF;

    2. recursos administrativos.

 

Exemplos: art. 31, §3º; art. 5º, LVIII; art. 74, §2º; art. 37, §3º, todos da CRFB.

 

III.5) Controle Administrativo

 

É o poder-dever de fiscalização por meio do qual a Administração controla a legalidade e o mérito de suas próprias atividades, por iniciativa própria ou mediante provocação, visando mantê-las dentro da lei, segundo as necessidades do serviço e as exigências técnicas e econômicas de sua realização, a fim de obter o aperfeiçoamento e maior eficácia administrativa.

 

Fundamentos

 

Decorre do poder de AUTOTUTELA que permite à Administração Pública rever os próprios atos quando ilegais, inoportunos ou inconvenientes (hierarquia)8.

 

Administração Indireta – tutela (controle externo-interno) que só pode ser exercida nos limites estabelecidos em lei, sob pena de ofender a autonomia que lhes é assegurada pela lei que as instituiu.

 

Cretella Júnior:

  • proteção dos direitos dos administrados;

  • bem estar social;

  • atendimento à eficácia do poder governamental;

  • fundamento de ordem econômica já que se estaria eximindo a Administração de submeter-se ao dispendioso reexame do Poder Judiciário;

  • assegurar o prestígio da Administração.

 

Meios de controle

 

Lúcia Valle: Homologação, aprovação, invalidação e revogação.

 

Hely Lopes: fiscalização hierárquica e recursos administrativos.

 

Pode-se elencar como meios de controle:

 

        1. controle hierárquico;

 

        1. controle não hierárquico:

– entre órgãos que, embora integrem a mesma pessoa jurídica, não estão na mesma linha de escalonamento vertical.

– entre a administração direta e a administração indireta (tutela ou controle finalístico).

 

        1. provocação pelo interessado, com base no direito de petição (5º, XXXIV): representação, reclamação, pedido de reconsideração e recursos hierárquicos

 

 

Conceito: todos os meios que podem ser utilizados pelos administrados para provocar o reexame dos atos pela administração pública.

 

Fundamento constitucional: art. 5º, XXXIV e LV, CF

 

Fundamento:

  1. sistema de hierarquia orgânica

  2. direito de petição

  3. direito de ampla defesa e contraditório

 

Modalidades:

A) Representação: Denúncia solene de irregularidades ou abuso de poder ocorrentes no âmbito da Administração Pública.

Para uns não obriga a administração a adotar qualquer atitude. Para outros se bem fundamentada a Administração deve apurar os fatos sob pena de condescendência criminosa (art. 320 CP).

Não é necessário que o representante tenha sido atingido diretamente pela conduta representada.

 

B) Reclamação administrativa: tem uma acepção ampla que engloba diversas modalidades de recursos que discuta direito ou ação contra a fazenda pública.

É ato pelo qual o administrado, particular ou servidor, deduz uma pretensão perante a administração pública, visando obter o reconhecimento de um direito ou a correção de um ato, que lhe cause lesão ou ameaça de lesão.

Há o interesse direto do recorrente na correção do ato.

Prazo: se outro não for estipulado será de um ano. Prazo é fatal? Para alguns pode ocorrer o conhecimento da reclamação quando proposta intempestivamente nos seguintes casos: não atinja ou modifique direito de outrem; não tenha ocorrido a prescrição quinquenal a favor da fazenda pública ou a prescrição da ação judicial cabível.

Fundamento: autotutela e economia processual

Início da contagem do prazo: dia após a cientificação

 

C) Pedido de reconsideração: pedido de reexame do ato à própria autoridade que o emitiu. Não há lei específica regulando esse recurso. Aliás, alguns autores não consideram o pedido de reconsideração como recurso, em virtude de ser analisado pela mesma autoridade que emitiu o ato.

Prazo: se outro prazo não for estipulado, por analogia se estabelece um ano. Não suspende nem interrompe o prazo prescricional – Súmula 430 STF, art 56, parágrafo 1º Lei 9784/99.

Prazo para decisão: 30 dias

Não pode ser renovado sem novas razões

 

D) Recurso Hierárquico

Recurso Próprio: tramita internamente dentro do órgão. Não necessita de previsão expressa porque deriva do controle hierárquico e permite ampla revisão, diante da autotutela da Administração. Normalmente dirigido a autoridade superior.

 

Recurso impróprio: dirigido a órgão ou autoridade estranha àquele de onde se originou o ato impugnado. Não há relação de subordinação entre o órgão controlado e o órgão controlador, mas sim uma relação de vinculação.

 

Efeitos:

Devolutivo: motivo: presunção de legitimidade das decisões.

Suspensivo: expressamente determinado (art. 109, I, parágrafo 2º, lei 8.666/93) ou em razão de justo receio de prejuízo – autotutela (art. 61, lei 9784/99). Quem confere efeito suspensivo ao recurso?

 

Exaustão da via administrativa: a exaustão ocorre se percorreu todas as instâncias administrativas ou deixou passar o prazo em branco para recorrer ou renunciou ao recurso. Para se recorrer ao judiciário é necessário que se prove a lesão ou ameaça de lesão. Ou seja, basta que o ato a ser contestado seja eficaz e operante (exceção art. 217, parágrafo 1º, CF).

 

Utilização concomitante da esfera administrativa e judicial: a princípio não há óbice a utilização concomitante diante da independência das instâncias.

No entanto, recurso com efeito suspensivo impede a utilização do Writ (Lei 12.016/2009: Art. 5o . Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I – de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução).

Exigência de garantia: Algumas leis exigem o depósito prévio para que o recurso seja apreciado.

 

Há divergência doutrinária quanto a constitucionalidade dessa exigência. Uns entendem que viola o direito de defesa. Outros que não há norma constitucional que impeça a exigência de depósito a título de garantia (a jurisprudência caminha nesse sentido, bem como a lei – art. 56, parágrafo 1º da Lei 9.784/99).

STF, SÚMULA VINCULANTE Nº 21: É INCONSTITUCIONAL A EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO OU ARROLAMENTO PRÉVIOS DE DINHEIRO OU BENS PARA ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO.

 

E) Revisão: recurso que se utiliza o servidor público, punido pela Administração, para reexame da decisão, em caso de surgirem fatos novos suscetíveis de demonstrar sua inocência. Somente cabível nos processos que resultam sanção.

Previsão legal: 174 a 182, Lei 8.112/90

Legitimidade: interessado, seu procurador ou por terceiro.

A revisão não autoriza a agravação da pena (art. 65, parágrafo único Lei 9.784/99).

Discute-se questão de mérito e não vício de legalidade.

 

Coisa Julgada Administrativa: significa que a decisão se tornou irretratável pela própria administração.

A coisa julgada administrativa é relativa, pois a decisão administrativa poderá ser modificada ou desfeita pelo Poder Judiciário.

 

 

Prescrição Administrativa

 

Sob esse título, costumam ser enquadradas as seguintes situações: preclusão administrativa, prescrição, propriamente dita e decadência. Em todos os casos, o prazo extintivo visa a assegurar a estabilidade das relações jurídicas, em atenção ao princípio da segurança jurídica.

 

Pode-se identificar três especiais grupos de situações:

 

  1. prazos para o administrado instaurar processos administrativos, ou interpor recursos no âmbito desses processos:

 

Tais prazos costumam ser previstos em leis especificas (ex.: art. 109, I, b e art. 109, §6º da Lei de Licitações). Na hipótese de inexistir a previsão, é comum, ainda, a existência de norma de aplicação subsidiaria, a exemplo do art. 59 da Lei 9784/99 que estabelece o prazo de 10 dias para interposição de recurso administrativo.

 

Impende destacar que Lei 9784/99 estabeleceu que o recurso apresentado fora do prazo não será conhecido (art. 63, I), mas afirmou que o não conhecimento não impede a administração de rever o ato ilegal de oficio, desde que não ocorrida a preclusão administrativa (art. 63, §2º).

 

Os administrativistas afirmam que essa possibilidade de rever de oficio o ato impugnado fora do prazo não existe se já tiver ocorrido a prescrição judicial (ou seja, o administrado também não pode mais questionar o ato judicialmente), pois configuraria liberalidade da administração em face de um interesse publico indisponível. Esta prescrição é a do Decreto 20.910/32: qüinqüenal, contado da data do fato. Essa é a posição de MSZD.

 

  1. prazos para a administração publica rever seus próprios atos:

 

No que concerne aos atos ilegais, passíveis de anulação, MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito Administrativo Descomplicado. 2011. p. 827], resumem as regras aplicáveis da seguinte forma:

a) em cada unidade da Federação – União, estados, Distrito Federal e municípios –, se existir um prazo expressamente previsto em lei do próprio ente federado, será esse o prazo aplicável à situação a que a lei se refira;

 

b) inexistindo prazo expressamente previsto em lei do ente federado, será aplicável o prazo de cinco anos estabelecido no art. 1º do Decreto 20.910/1932, desde que não haja incompatibilidade com alguma norma legal específica, do ente federado;

 

c) na esfera federal, extingue-se em cinco anos o direito de anular os atos ilegais favoráveis ao administrado, salvo comprovada má-fé (art. 54 da Lei 9784/99);

 

d) na esfera federal, extingue-se em 10 anos o direito de anular os atos ilegais favoráveis ao administrado, quando comprovada má-fé, bem como o direito de anular os atos ilegais desfavoráveis ao administrado (art. 54 da Lei 9784/99), contrario sensu; art. 205 do Código Civil);

 

e) o prazo de dez anos previsto no art. 205 do Código Civil não se aplica se houver regra legal específica com ele incompatível; é o que ocorre nas hipóteses de anulação de atos administrativos pela Previdência Social (art. 103-A da Lei 8213/91); é o que se verifica, também, no caso de processos administrativos federais que tenham resultado na aplicação de sanções, os quais podem ser objeto de revisão a qualquer tempo, se for para reduzir ou afastar a penalidade aplicada (art. 65 da Lei 9784/99; art. 174 da Lei 8112/90).”

 

No caso de revogação, esta pode se dar a qualquer tempo, desde que se trate de um ato discricionário ou não esteja presente alguma causa impeditiva da revogação: não pode haver gerado direito adquirido para os eu destinatário, não pode ser um ato exaurido, não pode ser um ato integrante de um procedimento administrativo.

 

  1. prazos para a administração pública aplicar sanções administrativas:

 

Se houver lei especifica estabelecendo prazo para a imposição de determinada sanção, este devera ser o observado pela administração pública. Nas situações em que não exista lei especifica estabelecendo um prazo para aplicação de determinada penalidade administrativa, em qualquer dos entes federados, utiliza-se o prazo de 5 anos previsto no Decreto 20.910/1932, seja qual for a infração praticada, a menos que o fato esteja tipificado também como crime, caso em que se aplicam os prazos de prescrição estabelecidos em lei penal.

 

Estes prazos são sempre fatais e intransponíveis, eis que representam uma garantia para o servidor ou administrado. Ex.: art. 142 da Lei 8.112/90.

 

Cumpre destacar que a Lei 9873/99 fixa em 5 anos o prazo prescricional das ações punitivas decorrentes de poder de policia, exceto se o fato também configurar crime, caso em se aplica os prazos da lei penal, na seara administrativa.

 

Relembre-se que nos termos do §5 do art. 37 da CRFB são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário.

 

Reformatio in pejus

 

Alguns entendem não aplicável [a proibição de reformatio in pejus] no âmbito do processo administrativo, pois “um dos fundamentos do direito administrativo é o princípio da legalidade, pelo qual é inafastável a observância da lei, devendo esta prevalecer sobre qualquer interesse privado.” (Diógenes Gasparini)

 

Entende Carvalho Filho que é aplicável [a reformatio in pejus] quando a decisão reapreciada pela autoridade superior seja eivada de ilegalidade. E não aplicável quando for necessária nova avaliação subjetiva por parte da autoridade superior. Razões: 1- princípio do direito penal não se aplica ao direito administrativo; 2- o direito administrativo busca a legalidade.

 

No âmbito federal, a Lei 9.784/99 admite que a autoridade possa modificar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, desde que com a possibilidade de manifestação prévia do recorrente. Admite-se assim a reformatio in pejus atenuando-a.

 

OBS: Mas existe também, na Lei 9.784/99, proibição expressa de reformatio in pejus para fins de agravamento de SANÇÃO em sede de REVISAO, apenas (Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção).

 

 

III.6) Controle Legislativo

 

Exercido pelo Poder Legislativo de qualquer das três órbitas federativas, sobre a atuação da Administração Pública, examinando os atos sob o aspecto geral da legalidade e conveniência do interesse público.

 

Fundamentos: Insere-se entre os mecanismos constitucionais de pesos e contrapesos pelos quais cada Poder Orgânico do Estado recebe competência para interferir na ação dos demais.

 

Limites: O controle que o Poder Legislativo exerce sobre a Administração Pública tem que se limitar às hipóteses previstas na CF, uma vez que implica interferência de um Poder nas atribuições dos outros Poderes, sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes.

 

Dificuldades:

  • geradas pelo tecnicismo do controle da Administração;

  • massa de atos administrativos a fiscalizar, exigindo atuação de extensa máquina burocrática de controle;

  • inexistência de interesse político na realização concreta e eficaz da vigilância para não desagradar o Executivo que detém a hegemonia dos três poderes e domina a máquina governamental;

  • ineficácia por ser uma via desprovida de qualquer sanção.

 

 

Meios de Controle Parlamentar

 

Para a Maria Sylvia, basicamente são dois os tipos de controle:

 

  1. político: art. 49, I, II, III, IV, XII, XVI, XVII; art. 52, I, II a V, VI, VII, VIII e XI, art. 50 caput e § 2º; art. 58, § 3º da CF/88;

  2. financeiro: exercido com o auxílio do Tribunal de Contas, conforme art. 70 a art. 75 da CF/88.

 

Odete Medauar: Meios de controle parlamentar que visam mais imediatamente à atividade administrativa:

  • pedidos escritos de informação;

  • convocação para comparecimento;

  • fiscalização dos atos de administração direta e indireta;

  • CPIs

  • aprovações e autorizações de atos do Executivo;

  • fiscalização financeira e orçamentária.

 

O controle legislativo pode se dar por meio de controle parlamentar direto (CN, Senado ou Comissões) ou por meio da atuação do Tribunal de Contas.

 

 

A) CONTROLE PARLAMENTAR DIRETO

 

Pode ser exercido pelo Legislativo mediante os seguintes mecanismos:

 

  1. Sustação de atos do Poder Executivo (artigo 49, V, CF. É de competência exclusiva do CN sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa).

  2. Processamento de reclamações, solicitações de informações e convocação de ministros ou outras autoridades para depoimento – podem ser convidados os Ministros de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados ao PR.

  3. Instauração de CPI’s – serão criadas pela CD ou SF, mediante requerimento de 1/3 de seus membros, para apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao MP, para que promova a responsabilidade civil e criminal dos infratores.

  4. Aprovação de atos concretos do Poder Executivo – por exemplo, resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional (artigo 49, I, CF); autorizar o PR a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em LC; aprovar iniciativas do PE referentes a atividades nucleares (usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instalados); apreciar atos de concessão e renovação de concessão de emissora de rádio e televisão (a lei de concessão e permissão não se aplica a esses casos de concessão).

  5. Participação na composição do Tribunal de Contas – 9 ministros, sendo 6 indicados pelo CN e 3 pelo PR.

  6. Aprovação pelo Senado de nomeações promovidas pelo PR (por meio de sabatina):

  • Ministro do TC

  • Governador do território.

  • Presidente e diretores do BACEN

  • Chefes de missão diplomática.

  • Destituição do PGR requer autorização do Senado.

  • Diretores de agências reguladoras.

  1. Aprovação pelo Senado de algumas operações de natureza econômica:

  • operações financeiras externas.

  • fixação dos limites da dívida pública.

  • fixação dos limites e condições para operações de crédito e concessão de garantias externas ou internas.

  1. Análise das contas do PR – julgamento anual pelo Congresso Nacional.

  2. Julgamento do “impeachment” pelo Senado, com Presidência do Presidente do STF, julgamento de crimes de responsabilidade (Lei 1079/50).

 

Essa lista acima é exemplificativa existem várias outras formas de controle pelo PL.

 

B) CONTROLE PELO TRIBUNAL DE CONTAS

 

A base desse controle está no art. 70 da CF. Através do TC, o Legislativo realiza o controle externo, com o auxilio do tribunal de contas, de maneira que o controle interno fica a cargo de cada poder.

 

No âmbito do poder executivo, por exemplo, o controle interno está regulado pela Lei 10.180/2001, já tendo o STF decidido que o controle realizado pela CGU – Controladoria Geral da União não implica usurpação de competência do TCU. Esclareceu o STF que o CGU tem competência para fiscalizar a aplicação de verbas federais (orçamento do Poder Executivo Federal), ainda que repassadas para outros entes federados, não podendo alcançar verbas estaduais e municipais.

 

Enquanto o controle interno é pleno, irrestrito, abrangendo aspectos de legalidade, legitimidade e discricionariedade, em atos dessa natureza. O controle externo realizado com o auxilio do TC visa a averiguar a probidade da atuação administrativa e a regularidade da aplicação dos recursos públicos, sendo um controle contábil e financeiro de legalidade, de índole marcadamente política. Atua sobre as receitas, despesas e gestão de recursos públicos.

 

Ao se referir à índole política, os autores destacam que o TC pode controlar aspectos que envolvem a discricionariedade (o administrador terá que justificar as escolhas que fez, à luz do direito ), mas isso não importa a possibilidade de o TC revogar atos discricionários.

 

De acordo com o art. 70, esse controle envolve os seguintes aspectos:

 

Contábil

correta formalização dos registros de receitas e despesas

Legalidade

Adequação com as normas jurídicas, implicando sua anulação ou determinação para que seja anulado

Financeiro

acompanhamento dos depósitos bancários, empenhos, pagamentos, ingresso de valores etc.

Legitimidade

Compatibilidade da atuação com o espírito, finalidade da lei, moralidade e demais princípios

Orçamentário

acompanhamento da execução do orçamento, fiscalização do registro nas rubricas adequadas

Economicidade

Racionalidade e eficiência na realização da despesa; obtenção do melhor custo-benefício, tendo em conta o orçamento

Operacional

Observância dos procedimentos legais e adequação à eficiência e economicidade

Aplicação das subvenções

Lei 4320/64, art. 12, §3º. Fiscalização do emprego efetivo e adequado dos recursos públicos recebidos

Patrimonial

Sobre os bens do patrimônio publico constantes de almoxarifados, estoques ou em uso

Renúncia de receitas

LRF, art. 14. Exige previsão legal e atuação nos limites desta, em atenção ao principio da indisponibilidade do interesse publico

 

 

Atribuições do TC

 

Convém ressaltar que os TC são vinculados ao PL, mas não existe entre eles subordinação. Pelo contrário, a CRFB outorgou ao TC autonomia, que lhe assegura autogoverno, alem de prever prerrogativas próprias aos seus membros (ADIMC 4190/RJ).

 

Os TC não praticam atos de natureza legislativa (mas apenas de fiscalização e controle), nem jurisdicional (suas decisões não fazem coisa julgada), mas apenas administrativos.

 

As atribuições do TC estão previstas no art. 71 da CRFB.

 

Sobre essas atribuições, algumas observações são importantes:

 

  • O controle que exerce sobre atos e contratos da administração é posterior (salvo inspeções e auditorias que podem fazer a qualquer tempo, que são controles concomitantes). O STF já decidiu pela inconstitucionalidade de lei estadual que determinava que todos os contratos celebrados entre o Estado e particulares dependeriam de registro prévio no TC, pois afronta o art. 71 c/c 75.

 

  • O TC apenas aprecia as contas do PR (através de parecer prévio, que deve ser elaborado no prazo de 60 dias a contar do seu recebimento), as quais serão julgadas pelo CN (art. 71, I c/c 49, IX). A rejeição de contas gera inelegibilidade, por 05 anos, sendo irrecorrível a decisão do PL. Quanto aos demais administradores públicos, realizará o próprio julgamento (art. 71, II).

OBS.: Súmula, TSE: Proposta a ação para desconstituir a decisão que rejeitou as contas, anteriormente à impugnação, fica suspensa a inelegibilidade).

 

  • Esse modelo é de observância obrigatória para Estados e Municípios. O STF decidiu que não pode a Constituição do Estado outorgar à assembléia legislativa atribuição para julgar suas próprias contas, tampouco as contas dos administradores do Judiciário local, pois configuraria usurpação da competência do TCE. ADI 1179/PE.

 

  • O STF decidiu pela inconstitucionalidade de norma da Constituição do Estado que subordinava o julgamento de contas realizados pelo TC a recurso para o plenário da Assembléia Legislativa. Pelo 71, II, a decisão do TC não fica subordinada a crivo do PL. ADIMC 3715.

 

  • Sobre o julgamento das contas da própria corte de contas, a despeito de inexistir previsão pelo CRFB, o STF decidiu que é válida norma da CE que outorgue competência à respectiva Assembléia Legislativa para o julgamento. Trata-se de entendimento extensivo aos Municípios, que podem prever norma na LO no mesmo sentido. ADI 2597/PA.

 

  • No caso de irregularidade em ato administrativo, o próprio TCU pode sustar sua execução, dando ciência à CD e ao SF. No caso de contratos administrativos, apenas se o CN ou o PE não tomar as medidas cabíveis para sustação, é que o TCU adquirirá competência para decidir a arespeito (art. 71, §§1º e 2º).

 

  • As decisões do TCU de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo (art. 71, § 3º da CF). Não é preciso inscrever tais decisões em dívida ativa, porque a própria Constituição já confere eficácia executiva às decisões do TCU. As execuções desses títulos são promovidas pela AGU e seguem o rito do CPC (ao invés do rito da execução fiscal). O executado é aquele que foi condenado pelo acórdão do TCU.

OBS.: No que toca à reparação patrimonial da União, é instrumento muito mais efetivo do que o ajuizamento de uma ação civil de ressarcimento simplesmente ou ação de improbidade com o pedido restrito ao ressarcimento. Porque não é preciso atravessar todo o processo de conhecimento. A União ajuíza a execução e já vai invadindo o patrimônio do devedor, por meio da penhora. A única dificuldade é encontrar bens desses executados, que em geral se valem de laranjas para ocultar patrimônio.

 

  • Quanto à tomada de contas especial (art. 71, II, parte final), apos alteração de entendimento, o STF passou a entender cabível aplicação a todas as sociedade de economia mista, não importando se prestadoras de serviço publico ou exploradoras de atividades econômicas em sentido estrito. É irrelevante que não sejam bens públicos, basta que haja recursos públicos envolvidos. Assim, todas as entidades da AI, sem exceção, sujeitam-se ao art. 71, II, inclusive sua parte final. MS 25092/DF.

 

  • Os TC podem realizar controle de constitucionalidade das leis, no desempenho de suas funções, deixando de aplicá-las. Deve fazê-lo por maioria absoluta dos seus membros, em atenção à cláusula de reserva de plenário.

 

  • O TCU dispõe de legitimidade para expedição de medidas cautelares, para garantir a efetividade de suas decisões e prevenir danos ao erário ou a direito alheio. Pode conceder, inclusive, inaudita altera pars, já que o contraditório e a ampla defesa ocorrerão em fase processual posterior. Segundo o STF, tal possibilidade decorre de outorga de poderes implícitos (meios necessários à integral e eficiente realização de suas atribuições).

 

  • O TC não dispõe de competência para determinar quebra de sigilo bancário.

 

  • Não podem alterar determinações constantes de decisões judiciais transitadas em julgado, pois a coisa julgada não pode ser contrastada por decisão administrativa.

 

  • Segundo o STF não pode ser previsto que os TC funcionem como instância recursal em processos administrativos tributários.

 

  • As normas relativas ao TCU aplicam-se, no que couberem aos TCE (art. 75). Quanto aos Municípios, ha disposições especificas no art. 31.

 

Contraditório e Ampla Defesa perante o TC (SV n.º 3)

 

Estabelece a SV n.º3, aprovada em 30/05/2007: “NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ASSEGURAM-SE O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISÃO PUDER RESULTAR ANULAÇÃO OU REVOGAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSÃO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSÃO”.

 

Importa ressaltar que a SV se refere à atribuição do TC prevista no art. 71, III: “O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;”.

 

A redação da SV não é muito precisa, mas analisando os precedentes que lhe deram origem, é possível concluir que a primeira parte se refere à verificação da legalidade dos atos de admissão de pessoal e a segunda parte, à verificação da legalidade dos atos de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão, ambos para fins de registro.

 

Assim, tem-se:

 

a) admissão de pessoal: ainda que nestes processos só sejam partes o TCU e a administração publica (controle externo), deve ser assegurado o contraditório e ampla defesa ao administrado, quando a decisão acarrete ou possa acarretar conseqüência que não lhe seja favorável.

 

b) concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão: trata-se um ato complexo que só se torna perfeito (acabado) após o registro pelo TCU. Segundo o STF, não existe para o administrado direito a contraditório e ampla defesa no caso de apreciação da legalidade pelo TCU para fins de registro desse ato inicial de concessão de aposentadoria, reforma e pensão. O registro faz parte da própria formação do ato.

 

Ocorre que em 27/09/2007 (MS 24448/DF) o STF abrandou o rigor da SV e firmou o entendimento de que o TCU tem o prazo de 5 anos para realizar essa apreciação de legalidade, para fins de registro do ato inicial de concessão de aposentadoria, reforma e pensão, sem conceder ao interessado direito a contraditório e ampla defesa. O prazo conta-se do recebimento dos autos pelo TCU.

 

Após esse prazo de 5 anos do recebimento dos autos, com vistas a verificar a legalidade para fins de registro, o TCU ainda pode reconhecer a ilegalidade do ato e recusar o registro (ou seja, não significou a sujeição à decadência prevista no art. 54 da Lei 9784/99), mas deverá conceder o direito ao contraditório e à ampla defesa.

 

Esse prazo de 5 anos foi estipulado pelo STF aplicando-se interpretação sistemática, considerando outras normas cujo fundamento direto ou indireto é a segurança jurídica (ex.: arts. 183 e 191 da CRFB; art. 173 do CTN; art. 21 da LAP; art. 54 da Lei 9784/99).

 

ATENÇAO: antes do registro, não há prazo para a verificação da (i)legalidade do ato. O que vai variar é a necessidade de conceder o direito ao contraditório e à ampla defesa.

Agora, após o registro pelo TCU, caso pretenda a corte de contas anular a sua própria decisão, estará sujeita ao prazo decadencial do art. 54 da Lei 9784/99. MS 25963.

 

 

III.6) Controle Jurisdicional da Administração Pública

 

 

Introdução:

O controle externo pelo Poder Judiciário, nesta Constituição de 1988, foi aumentado e fortalecido.

Dizemos aumentado porque, agora, não se limita o exame do Judiciário às lesões de direito. A mera ameaça já fundamenta a revisão ou correção judicial.” (Lúcia Valle Figueiredo)

 

Constitui o controle judicial, juntamente com o princípio da legalidade, um dos fundamentos em que se repousa o Estado de Direito.

 

 

Conceito: poder de fiscalização e correção que os órgãos do Poder Judiciário exercem sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do Próprio Judiciário

 

Fundamento constitucional: art. 5°, XXXV.

 

 

Limites do controle jurisdicional

 

O limite da atuação do Poder Judiciário será gizado pelo próprio Judiciário, que tem por finalidade dizer o direito no caso concreto, sem invadir a competência administrativa. Isso se faz parte do equilíbrio e do jogo dos poderes.” Lúcia Valle Figueiredo

 

O Judiciário pode dizer o que é legal ou ilegal, mas não o que é oportuno ou conveniente, ou inoportuno ou inconveniente.9 O Poder Judiciário pode examinar todos os atos da Administração Pública, sempre sobre o aspecto da legalidade e da moralidade (art. 5º, LXXIII e art. 37, da CF/88). Como já afirmado, o fundamento do controle judicial da atividade administrada repousa no art. 5º, XXXV, da CF/88.

 

Fala-se que o controle jurisdicional da atividade administrativa limita-se a questão da legalidade. Ou seja, o controle não alcançaria questões de mérito. Lembrar que atos praticados com violação de princípios é ato arbitrário, passível de controle pelo judiciário. O ato praticado com violação de princípio não é ato discricionário e sim arbitrário, ilícito e inválido, cabendo o controle do Poder Judiciário.

 

A regra é a incidência do controle jurisdicional da legalidade, mas esse princípio sofre certas limitações:

 

  1. ATOS DISCRICIONARIOS

 

São apreciados pelo judiciário desde que não invada os aspectos reservados à apreciação subjetiva da Administração Pública: mérito (oportunidade e conveniência). Respeitam-se, assim, os limites da discricionariedade (espaço de livre decisão) assegurada pela lei à Administração. O Judiciário pode apreciar aspectos da legalidade, ou seja, se a Administração Pública não ultrapassou o espaço livre deixado pela lei. Cabendo ao judiciário examinar, em todos os seus aspectos, a conformidade do ato com a lei.

 

Não há invasão do mérito quando o judiciário aprecia os motivos (fatos que precedem e justificam a existência do ato), a ausência dos mesmos ou a falsidade do motivo (caracteriza ilegalidade), suscetível de invalidação.

 

Existem teorias no sentido de fixar os limites ao exercício do poder discricionário, de modo a ampliar a possibilidade de sua apreciação pelo Judiciário:

 

          1. Desvio de poder – ocorre quando a autoridade usa o poder discricionário para atingir fim diferente daquele que a lei fixou.

 

b) Motivos determinantes – quando a Administração Pública indica os motivos que levaram a praticar o ato, este somente será válido se os motivos forem verdadeiros (quanto à existência e a veracidade de sua narração).

 

  1. Noções imprecisas – tais noções são advindas de formas que o legislador utiliza com freqüência para designar o motivo e a finalidade do ato (interesse público, conveniência administrativa, moralidade, ordem pública). Não haverá discricionariedade se houver elementos objetivos, extraídos da experiência, que permitam a sua delimitação, chegando-se a uma única solução válida diante do direito. Há, nesse caso, apenas interpretação do sentido da norma, inconfundível com a discricionariedade. No entanto, havendo necessidade de apreciação subjetiva, segundo conceitos de valor, chegando-se a mais de uma solução válida diante do direito, haverá discricionariedade.

 

Pondera Lúcia Valle:

 

Até onde pode chegar o controle judicial? Pode atingir a chamada “área discricionária” a Administração? Tem também o magistrado discricionariedade, ou a sua atividade é de subsunção?

Afigura-se-nos, sem sombra de dúvida, que a prestação judicial há de ser implementada sempre que solicitada (…) E concluímos que o ato administrativo, individual ou de caráter normativo, deve ser esmiuçado até o limite que o próprio magistrado entenda ser seu campo de atuação. Não há ato que se preservem ao primeiro exame judicial. O exame judicial terá de levar em conta não apenas a lei, a Constituição, mas também os valores principiológicos do texto constitucional, os “standards” da coletividade.

O Judiciário, na verdade, não tem qualquer poder discricionário, pelo menos nos processos de jurisdição contenciosa. Ao aplicar o Direito, faz o juiz a atividade de subsunção dos fatos às normas.”

 

 

  1. ATOS NORMATIVOS

 

Não podem ser invalidados pelo judiciário, a não ser por via de ADIN (controle concentrado), cujo julgamento é de competência do STF se se tratar de lei ou ato normativo federal ou estadual que contrarie a Constituição Federal (art. 102, I, a /CF-88). Julgamento é de competência TJ quando se tratar de lei ou ato normativo estadual ou municipal que contrarie a Constituição Estadual (art. 125, § 2º, da CF/88)

 

OBS.: Não se admite ADIN (controle concentrado) em face de Lei ou Ato Municipal que afronta a CF (mesmo que de forma reflexa, quer seja, afronta norma de reprodução de preceito constitucional federal de observância obrigatória pela Constituição Estadual, (art. 125, § 2º, da CF/88). O STF se manifestará pelo controle difuso, por intermédio do Recurso Extraordinário, art. 102, III, c, da CF/8810, ou em sede de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).

 

Nos casos concretos (controle difuso) o Judiciário poderá apreciar a legalidade ou a constitucionalidade dos atos normativos do Executivo (produz efeitos somente inter partes), observado o art. 97, da CF/88.

 

 

  1. ATOS POLITICOS

 

Atos políticos são os atos de condução dos negócios públicos, que decorrem da própria Constituição, comportando maior carga de discricionariedade. Na vigência da Constituição de 1937 se negava ao Poder Judiciário a apreciação dos atos políticos e foi assim por muito tempo (o art. 94 concebia o ato político como aquele que diz respeito aos interesses superiores da nação, não afetando os direitos individuais).

 

Hoje, a doutrina dominante entende que é possível o controle jurisdicional dos atos políticos que causem lesão a direitos individuais ou coletivos. Fundamento para o controle art. 5°, XXXV CF. O conceito de ato de governo se encontra em franca retirada do direito público europeu.

 

OBS 1: Mandado de Segurança – controle (Material) jurisdicional de proposta de emenda constitucional; ato de simples processamento de emenda constitucional que viole o art. 60, § 4º, da CF/88, precedentes: RTJ, 99:1031; RDA 193:266; RDA 191:200. Admite-se o controle (Formal) prévio via MS também quanto as formalidades de elaboração de Leis, EC, procedimento constitucionais ou regimentais.

2: Mandado de Segurança: pode ser autoridade coatora o Presidente da República, Mesas da Câmara ou Senado, Tribunal de Contas, Procurador Geral da República e STF, art. 102, I, d, da CF/88. (em decorrência da afronta ao Regimento Interno).

 

 

  1. ATOS INTERNA CORPORIS

 

São os estabelecidos em regimentos de órgãos colegiados. Como se limitam a estabelecer regras de funcionamento interno de órgãos, normalmente não se sujeitam ao controle jurisdicional. Ex: escolha da mesa, cassação de mandatos, modo de funcionamento da Câmara, elaboração de regimento, constituição de comissão, etc.

 

Nada impede, no entanto, que o ato praticado seja confrontado pelo judiciário com as prescrições constitucionais, legais e regimentais. O que não pode é o judiciário substituir decisão da Câmara. Portanto, se exorbitarem em seu conteúdo, causando lesão aos direitos individuais ou coletivos, estão sujeitos ao controle jurisdicional.

 

 

  1. HABEAS CORPUS EM CASO DE TRANSGRESSAO MILITAR11

 

Não haverá habeas corpus em relação ao MÉRITO das punições disciplinares militares (art. 142, §2º, da CF/88). A CF NÃO IMPEDE o exame pelo Poder Judiciário dos pressupostos de LEGALIDADE a saber: hierarquia, poder disciplinar, ato ligado à função e pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente.

 

A Emenda Constitucional nº 18/98, passou a prever expressamente o não-cabimento de habeas corpus também em relação ao mérito das punições disciplinares aplicadas aos militares dos Estados, do DF e Territórios (art. 42, §1º, da CF/88).

 

 

Sistemas de controle

 

Sistema de administração-juiz:

  • As funções de julgar e administrar encontram-se integradas no mesmo órgão ou atividade.

 

Sistema de jurisdição única (unidade de jurisdição):

  • Sistema inglês

  • As funções de julgar e administrar são desempenhadas por órgãos distintos (Poderes diversos).

  • Através do Judiciário resolvem-se todos os litígios, sejam quais forem as partes envolvidas.

  • O Poder Judiciário é, assim, o único órgão competente para dizer do direito aplicável em uma situação com o caráter de coisa imodificável, definitiva, em suma coisa julgada.” (Gasparini)12

  • Sistema adotado no Brasil (art. 5º, XXXV, da CF/88)13, em que o Poder Judiciário tem o monopólio da função jurisdicional – poder de apreciar, com força de coisa julgada (definitividade), a lesão ou ameaça de lesão a direitos.

 

Sistema de jurisdição DUAL:

  • Também chamado de sistema de jurisdição dupla, sistema de contencioso administrativo.

  • Sistema francês (também adotado pela Alemanha, Uruguai, Itália).

  • Consagra duas ordens jurisdicionais, uma é o Judiciário, outra no próprio Executivo (contencioso administrativo) que se incumbe de conhecer e julgar, em caráter definitivo, as lides em que a Administração Pública é parte, cabendo ao Judiciário as demais pendências.

  • Também como sistema unitário, funda-se no princípio da separação de Poderes (impede o julgamento de um Poder por outro).

  • No Brasil, durante o Império, e também quando vigente a CF/69 tentou-se implementá-lo, o que não logrou êxito.

 

 

Espécies de Controle jurisdicional14

 

Não se deve confundir o controle jurisdicional comum a que se sujeitam os atos do Poder Público em geral (decorrente do art. 5º, XXXV, da CF/88), com os meios comuns de controle jurisdicional, que se trata dos meios ordinários ou processos ordinários, em oposição a meios especiais, no campo do direito processual.

 

Controle jurisdicional comum:

 

a) meios comuns ordinários – ações ordinárias

ações ordinárias: declaratórias, constitutivas, anulatórias, indenizatórias, etc

ações especiais: nunciação de obra nova, consignação em pagamento, etc

b) meios especiais de controle

conduta administrativa: ação popular, ação civil pública, habeas data, habeas corpus, mandado de segurança (individual e coletivo), mandado de injunção.

 

Controle jurisdicional especial: Não se realiza ordinariamente pelo Poder Judiciário, pelos meios normais, “seja porque não se faz pela estrutura regular do Poder Judiciário [exemplo impeachment] seja por utilização de procedimentos especiais, como as representações interventivas e ações de inconstitucionalidade.” (Edmir Netto) Ex.: ADI, ADC, Ação interventiva, Argüição de descumprimento de preceito fundamental.

 

 

Anulação do ato administrativo:

 

O desfazimento do ato administrativo por ilegalidade, com efeitos ex tunc, pode ser decretado tanto pela Administração como pelo Judiciário15. Note-se que, se o Presidente de um Tribunal, no exercício desta função, anula licitação a cargo do Tribunal, está atuando como Administração e não como órgão jurisdicional.

 

Vai se firmando o entendimento de que a anulação do ato administrativo, quando afete interesses ou direitos de terceiros, deve ser precedida de contraditório, por força do art. 5º, LV, da CF.16

 

Quanto ao caráter discricionário ou vinculado da anulação para a Administração, MARIA SILVIA, com base em outros autores, afirma que ‘a Administração tem, em regra, o dever de anular os atos ilegais, sob pena de cair por terra o princípio da legalidade. No entanto, poderá deixar de fazê-lo em circunstâncias determinadas, quando o prejuízo resultante da anulação puder ser maior do que o decorrente da manutenção do ato ilegal; nesse caso, é o interesse público que norteará a decisão.

 

 

Meios de controle judicial17(Quadro Resumo):

 

 

Objetivo

Pressupostos

Sujeitos

Particularidades

Habeas Corpus

Protege o direito de locomoção

  • Ilegalidade ou abuso de poder, seja por parte de autoridade pública, seja por parte de particular.

  • Violência, coação ou ameaça no direito de locomoção

  • Sujeito Ativo: Qualquer pessoa física ou jurídica.

  • Sujeito Passivo: autoridade pública, seja por parte de particular

  1. É gratuito.(Art. 5º, LXXVII/CF-88)

  2. Não cabe nas punições disciplinares militares.

  3. Ver. Art. 5º, LXVIII e Art. 142, § 2º/CF-88,

  4. Efeitos da decisão: inter partis

 

Habeas Data

Conhecimento de informações/retificação de dados referentes ao interessado.

  • Comum a todas as ações.

  • Sujeito Ativo: a pessoa (f ou j) a qual se refere a informação.

  • Sujeito Passivo: entidade governamental ou de caráter público que tenha registro de dados sobre a pessoa.

  1. Não se confunde com o direito de informação (Art. 5º, XXXIII)

  2. É gratuito. .(Art. 5º, LXXVII/CF-88).

  3. Ver. Art. 5º, LXXII

  4. Arts. 102, I,d; 105, I,b: 108,I,c; 109, VII; 121, § 4º, V./CF-88.

  5. Efeitos da decisão: inter partis

Mandado de Injunção

Exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania

  • Omissão de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

  • Só é cabível quando a omissão tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais consagrados no Título II ou em outros Capítulos da CF-88. Ou cabível nas prerrogativas referentes a nacionalidade, soberania e cidadania.

  • Sujeito Ativo: o próprio titular do direito.

  • Sujeito passivo: autoridades, órgãos colegiados, órgãos do judiciário, entidades da Administração Pública indireta, entidades indicados no Art. 102,I,q e Art. 105,I,h/CF-88.

  1. Não se confunde com a ADIN por Omissão (Art. 103, § 2º/CF-88)

  2. Ver: Art. 5º, LXXI/CF-88.

  3. A norma regulamentadora pode ser de natureza regulamentar ou legal e ser de competência de qualquer das autoridades, órgãos e pessoas jurídicas que compõem os três poderes, inclusive a Administração Pública indireta., é o que deduz dos Arts. 102,I,q e 105, I, h/CF-88.

  4. Efeitos da decisão: inter partis dar ciência ao órgão quanto a omissão)

 

Mandado de Segurança Individual

  1. Provocar o controle jurisdicional quando houver lesão ou ameaça de lesão de direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder.

  2. Tem por Objeto anular o ato ilegal ofensivo de direito líquido e certo, ou a prática de ato omitido pela autoridade competente.

  • Ato de autoridade.

  • Ilegalidade ou abuso de poder.

  • Lesão ou ameaça de lesão

  • Direito líquido e certo não amparado por Habeas Data ou Habeas Corpus.

  • Sujeito Ativo: Pessoa Física ou jurídica (Pub. ou Priv.), órgão público ouuniversalidade patrimonial, titular de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão.

  • Sujeito Passivo: Pessoa jurídica (Pub. ou Priv. que esteja no exercício de atribuições do poder público)

OBS: o art. 1º, § 1º, da Lei 12.016/2009 (nova lei do MS) manteve, como possíveis autoridades coatoras, os "administradores de entidades autárquicas" e os "dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público". Essa disposição parece ter dado novo fôlego a parcela da doutrina que entende que a parte passiva no MS é o dirigente, e não a pessoa jurídica. Contudo, a maioria da doutrina sempre considerou parte a pessoa jurídica de direito público a cujos quadros pertence a autoridade coatora, dita autoridade impetrada. (Confeir comentários do GEPRO/UNB, publicados na internet).

  1. Efeitos da sentença: inter partis, dos titulares dos direitos devidamente representados

  2. Ver: Art. 5º, LXIX/CF-88, e Lei 12.016/2009.

  3. É contra a autoridade responsável pelo ato –chamada autoridade coatora que se impetra o MS e não contra a pessoa jurídica.

  4. A autoridade coatora é notificada (e não citada) para prestar informações (e não contestação).

  5. A legitimidade para recorrer é da pessoa jurídica e não da autoridade coatora.

  6. A sentença é mandamental, pois contém uma ordem dirigida à autoridade coatora para imediata execução.

  7. Coator. Ver art. 102, I, d; art. 105, I, d; art. 107, I, cart. 109, VIII

  8. Cabe MS contra ato de simples processamento de emenda constitucional que viole o art 60, da CF/88 (controle jurisdicional de proposta de emenda constitucional) RTJ, 99:1031; RDA 193:266; RDA 191:200. A legitimidade, porém, é exclusiva do parlamentar.

MS Colet.

  1. Provocar o controle jurisdicional quando houver lesão ou ameaça de lesão de direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder.

  2. Tem por Objeto anular o ato ilegal ofensivo de direito líquido e certo, ou a prática de ato omitido pela autoridade competente.

  • Ato de autoridade.

  • Ilegalidade ou abuso de poder.

  • Lesão ou ameaça de lesão

  • Direito líquido e certo não amparado por Habeas Data ou Habeas Corpus.

  • Sujeito Ativo:

  1. Lei 12.016/2009. Art. 21.  O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. 

 

Sujeito Passivo: Pessoa jurídica (Pub. ou Priv. que esteja no exercício de atribuições do poder público)

 

  1. Efeitos da decisão: terá efeito para toda a categoria integrante da entidade ou sindicato.

  2. Ver: Art. 5º, LXX/CF-88, e Lei 12.016/2009.

  3. Interesses coletivos: pertinente a um grupo de pessoas determinadas ou determináveis.

 

Ação Popular

  • Anular ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

  • Condenação dos responsáveis ao pagamento de perdas e danos ou a restituição de bens e valores (Art. 14, § 4º da Lei 4.717/65)

  • Portanto a ação tem dupla natureza: constitutiva e condenatória.

  • Qualidade de cidadão do sujeito ativo.

  • Ilegalidade ou imoralidade praticada pelo poder público ou entidade de que ele participe.

  • Lesão ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

  • Sujeito Ativo: Cidadão podendo ser possível o Litisconsórcio ativo18.

  • Sujeito Passivo:

  1. As pessoas jurídicas (Pu/Pr) de que emanou o ato.

  2. Autoridades, funcionários e administradores que houverem autorizado, aprovado ou ratificado ou praticado o ato impugnado ou por omissão tiverem dado oportunidade à lesão.

  3. Os beneficiários diretos do mesmo, se houver.

Obs.: Quanto a Pessoa Jurídica: pode adotar três atitudes: contestar a ação / abster de contestar / atuar ao lado do autor (Art. 6º,§ 3º da Lei 4.717/65)

  1. Há um Litisconsórcio passivo necessário, pois várias pessoas deverão ser citadas.

  2. Ver: Art. 5º, LXXIII/CF-88 e Lei 4.717/65.

  3. autor fica isento de custas processuais e ônus de sucumbência, salvo má fé (Art. 5º, LXXIII/CF-88).

  4. Não se faz necessária a existência de lesão podendo ser proposta a ação popular preventiva .

  5. Efeitos da decisão: Erga omnes , salvo se julgada ação improcedente por insuficiência de provas , hipótese em qualquer interessado poderá intentar nova ação com idêntico fundamento (Art. 18 da Lei 4717/65).

 

Ação Civil Pública

Proteção dos interesses difusos ou coletivos .

  • Dano ou ameaça de dano a interesse difuso ou coletivo (interesse público de grupos indeterminados de pessoas/meio ambiente / defesa do consumidor / patrimônio histórico, artístico nacional)

  • Sujeito Ativo: MP/U/E/M/DF/Autarquias/Fundações/Emp. Públicas/Soc Econ. Mista/Associações constituídas há um ano nos termos da lei civil e incluam entre suas finalidades a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio histórico, artístico, estético, paisagístico ou interesses difusos e gerais.

  • Sujeito Passivo: Qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, responsável pelo dano ou ameaça de dano a interesse difuso ou geral

  1. Não se confunde com a ação popular. E muito menos com o mandado de segurança coletivo.

  2. Ver: Art. 129, III/CF-88, Lei 7.347/85.

  3. Efeitos da decisão: Erga omnes , salvo se julgada ação improcedente por insuficiência de provas , hipótese em qualquer interessado poderá intentar nova ação com idêntico fundamento..

 

  1. OBS.: O mandado de segurança coletivo/ação civil pública/ação popular fogem aos esquemas tradicionais do direito de ação (estruturado para proteger o direito subjetivo individual). O que se protege nas três hipóteses são os interesses metaindividuais, os chamados interesses públicos, que abrangem várias modalidades:

 

Interesse Geral

Afeto a toda a sociedade

Protegido por Ação Civil Pública ou Ação Popular

Interesse Difuso19

Pertinente a um grupo de pessoas caracterizadas pela indeterminação e indivisibilidade

Protegido por Ação Civil Pública ou Ação Popular

Interesse Coletivo20

Pertinente a um grupo de pessoas determinadas ou determináveis

Protegido por mandado de segurança coletivo

 

  1. OBS.: O mandado de segurança é gênero do qual é espécie o mandado de segurança individual e o mandado de segurança coletivo.

  2. OBS: parte da doutrina entende que o mandado de segurança coletivo também serve para resguardar direitos difusos (Teori Zavascki, Bruno Scarpinella Bueno, Luis Manoel Gomes Júnior, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes e Leonardo Carneiro da Cunha). Argumento: a CF não estabelece nenhuma limitação ao MS coletivo; efetividade do acesso à justiça.

  3. Contra a possibilidade de MS coletivo em direitos difusos, com o importante argumento de que a Lei 12.016 não menciona os direitos difusos: Gilmar Mendes, Arnoldo Wald, Humberto Theodoro Jr., José Miguel Garcia Medina. Argumentam que nessas situações deve-se lançar mão da ação civil pública.

 

 

 

Habeas Data

Direito a Informação

Previsão legal

Art. 5º, LXXII

Arts. 102, I,d; 105, I,b: 108,I,c; 109, VII; 121, § 4º, V./CF-88.

É gratuito. .(Art. 5º, LXXVII/CF-88).

Art. Art. 5º, XXXIII/CF-88

 

 

 

Objeto

Conhecimento de informações/retificação de dados referentes ao interessado

Direito à informação de interesse particular, coletivo ou geral.

Local de Requerimento

Requerido por via judicial

Requerido por via administrativa.

Conteúdo

Restringe-se as informações referentes ao interessado

É mais amplo, de caráter geral, concernentes às atividades múltiplas dos órgãos governamentais podendo referir-se a conteúdos variados.

Hipótese se negado

Se negado, faz coisa julgada.

Se negado pode recorrer às vias judiciais por meio de mandado de segurança ou Habeas Data.

Exercício

Exercido de forma RESTRITA quanto ao CONTEÚDO (informações/retificação de dados referentes ao INTERESSADO), no entanto, exercido de forma AMPLA no que tange às MATÉRIAS, não possuindo a restrição contida no direito de informação, que não admite segredo em relação a ele.

Exercido de forma AMPLA quanto ao CONTEÚDO (interesse particular, coletivo ou geral de variados conteúdos), no entanto possuindo RESTRIÇÃO DE MATÉRIAS cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade do Estado

Sujeito Passivo

Entidade governamental ou de caráter público que tenha registro de dados sobre a pessoa.

Entidade Governamental (Órgãos Públicos)

 

 

 

Mandado de Injunção

Ação Direta de Inc. Por Omissão

Previsão legal

Art. 5º, LXXI/CF-88.

Art. 103, § 2º/CF-88

Fundamento

Inconstitucionalidade por omissão que impede o exercício de determinados direitos constitucionais

Inconstitucionalidade por omissão que impede o exercício de determinados direitos constitucionais

Cabimento

Restrito aos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

MAIS AMPLO pois é cabível quando a omissão impeça a efetivação de norma constitucional, qualquer que seja ela.

Competência para julgamento

Controle difuso de competência de tribunais diversos, dependendo da autoridade que se omitiu. (ver Arts. 102,I,q e 105, I, h/CF-88).

Controle concentrado, de competência exclusiva do STF.

Titularidade

O titular do direito que não pode ser exercido por falta de norma regulamentadora

Cabe às pessoas previstas no Art. 103/CF-88.

 

Omissão

A omissão pode ser de várias autoridades, órgãos e pessoas jurídicas que compõem os três poderes, inclusive a Administração Pública indireta., é o que deduz dos Arts. 102,I,q e 105, I, h/CF-88., I,q e 105, I, h /CF-88.

 

A omissão é apenas dos Poderes Legislativos e Executivo

Efeitos do Julgado

inter partes

Erga omnes

Finalidade

O judiciário decidirá, dizendo o conteúdo das norma que se aplicará ao caso concreto e que fará coisa julgada, insuscetível de ser alterada por norma legal ou regulamentar posterior.

Conseguir com o efeito erga omnes, uma decisão do STF, que reconheça a inconstitucionalidade por omissão, onde o Poder judiciário não emitirá a norma regulamentadora, mas dará ciência ao órgão competente para fazê-lo.

 

 

Ação Civil Pública

Ação Popular

Previsão legal

Art. 129, III/CF-88, Lei 7.347/85.

Art. 5º, LXXIII/CF-88 e Lei 4.717/65.

Fundamento

Dano ou ameaça de dano a interesse difuso ou coletivo (interesse público de grupos indeterminados de pessoas/meio ambiente / defesa do consumidor / patrimônio histórico, artístico nacional)

  • Ilegalidade ou imoralidade praticada pelo poder público ou entidade de que ele participe.

  • Lesão ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

Superposição de Medidas (pode-se utilizar tanto a Ação Popular quanto a Ação Civil Pública

Quando do uso para proteção do patrimônio público e para defesa do meio ambiente

Quando do uso para proteção do patrimônio público e para defesa do meio ambiente

Legitimidade Ativa

Poder público (eventualmente associação particular)

Cidadão

Legitimidade Passiva

Qualquer pessoa, física ou jurídica (Pub. ou Priv.), que cause lesão ao interesse difuso protegido

Entidade pública ou privada detentora do patrimônio público (cf. definido na Lei . 4.717/65)

Natureza da Ação

 

A ação tem dupla natureza: constitutiva e condenatória (Condenação dos responsáveis ao pagamento de perdas e danos ou a restituição de bens e valores).

 

1 “… à Administração não é sinônimo de estrutura funcional do Poder Executivo exclusivamente, mas é noção mais ampla: existe Administração, (…), nos poderes Legislativo e Judiciário, e em órgãos como Tribunais de Contas e Ministério Público, cujas atividades estão sujeitas aos mesmos tipos de controle, com suas peculiaridades.” (Edmir Netto)

2 Carvalho Filho

3 Segundo Carvalho Filho: “Esse tipo de controle prescinde de lei expressa, porque a Constituição, no seu art. 74, dispõe que os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário devem manter, integralmente, sistema de controle interno.”

4 O Controle de legalidade pode ser interno ou externo. “O judiciário, por exemplo, examina a legalidade de atos administrativos em mandado de segurança (art. 5º, LXIX, CF). O legislativo, pelo seu Tribunal de Contas, aprecia a legalidade dos atos de admissão de pessoal (art. 71, III, CF). E a Administração, em qualquer esfera, controla a legalidade de seus próprios atos.” (Carvalho Filho)

5 “O controle de legalidade é o que se preordena a verificar a conformação, ou não, da atuação administrativa com a ordem jurídica para confirmá-la ou desfazê-la.” (Gasparini)

6 Não se submete a sindicabilidade do Poder Judiciário (Hely Lopes). “Ao Judiciário somente é cabível o controle de legalidade, vez que constitui sua função decidir sobre os confrontos de legalidade entre as condutas administrativas e as normas jurídicas.” (Carvalho Filho)

7 “Revogação é o meio de que se socorre a Administração para desfazer situações administrativas anteriores, tendo em vista critérios de cunho exclusivamente administrativos.” (Carvalho Filho)

8Súmula 346/STF: “A Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos.”

Súmula 473/STF: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

 

Lei 9.784/99: “Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§1º. No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§2º. Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.”

Obs.: o art. 54 trata de prazo de decadência e jamais decai o prazo para anular o ato praticado com má-fé. Também o ato inconstitucional não convalesce jamais.

9 Tal restrição vigora no Brasil desde 1894, conforme art. 13, §9º, da Lei 221/1894.

10 Nesse caso, por se tratar de Controle de Constitucionalidade (concentrado para o Tribunal de Justiça local) e difuso para o STF (via RE), não se esquecer que o efeito do RE será erga omnes (conforme RE 187.142)

11 Citado por Edmir Netto

12 “A definitividade das suas decisões [Poder Judiciário] e a possibilidade de utilizar toda a força institucional do Estado tipificam o exercício da função primordial do Poder Judiciário: a jurisdição.” (Michel Temer)

13 Conforme menciona Gasparini, a CF/88 excepciona essa regra ao atribuir, privativamente ao Senado Federal a competência para processar e julgar o Presidente da República, o Vice-Presidente, nos crimes políticos, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica, nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles (art. 52, I) e processar e julgar os Ministros do STF, Procurador –Geral da República e o Advogado-Geral da União, nos crimes de responsabilidade (art. 52, II)

14 Hely Lopes e Edmir Netto

15 A revogação só pode ser efetivada pela Administração (desfazimento por razões de oportunidade e conveniência, com efeitos ex nunc). É ato discricionário. O ato revogado foi válido e produziu efeitos até o momento da revogação.

16 Exemplo: Súmula 473/STF: “A Administração pode anular seus próprios, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

17 Cumpre ressaltar que as matérias que se seguem pertencem a outros pontos: (mandado de segurança Ponto 8, item 8 e Ponto 12, item 01; ação popular e ação civil pública, Ponto 12, item 01; habeas corpus, apesar de não se tratar de recurso, mas considerando a sistemática do CPP e por trata-se de matéria processual penal, encontra-se incluso no Ponto 03, item 09). Sendo assim, traçarei abaixo uma breve síntese acerca dos meios de controle (Maria Sylvia) ou instrumentos de controle jurisdicional (Gasparini)

18 Súmula 365/STF “Pessoa jurídica não tem legitimidade de propor ação popular.”

19 Art. 81, Parágrafo único, I, do CDC: “Interesses difusos, assim entendidos, para efeito deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas pela mesma circunstância de fato.”

20 Art. 81, Parágrafo único, CDC: “Interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.”