Improbidade administrativa – Lei 8.429/92

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

 

III.1) Probidade e Moralidade

 

PROBIDADE está relacionada à honestidade, correção de conduta, boa administração. A probidade está relacionada com o PRINCÍPIO DA MORALIDADE. A probidade é a moralidade qualificada. A probidade é o aspecto concreto da moralidade (moralidade tem caráter principiológico). A probidade e a moralidade são duas faces da mesma moeda.

 

Normalmente, a probidade acaba se confundindo com a moralidade, princípios éticos, morais e de boa administração. Mas a CF falou do princípio da moralidade, note-se que a idéia de honestidade é a mesma na probidade e na moralidade.

 

A CF/88 previu expressamente o princípio da moralidade. Antes de 1988, a moralidade era princípio constitucional implicitamente previsto na CF. A lesão à moralidade administrativa constitui um dos fundamentos para a propositura da ação popular. Mas, a lesão à moralidade também configura ato de improbidade administrativa.

 

Não há definição exata sobre o conceito de moralidade, trata-se de um conceito vago e indeterminado. O constituinte não definiu a moralidade, mas regulou a improbidade administrativa, que representa a violação ao princípio da moralidade e de inúmeros outras regras constitucionais, ou seja, após 1988 a improbidade foi ampliada passando a alcançar violações a outras regras constitucionais.

 

Improbidade NÃO é sinônimo de imoralidade, a imoralidade é somente uma das formas de improbidade administrativa. Em síntese, a improbidade é mais ampla que o conceito de imoralidade.

 

 

III.2) Fonte Constitucional

 

Está a improbidade prevista em pelo menos 04 fontes constitucionais:

Artigo 37, § 4o.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

 

§ 4º – Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública (DA FUNÇÃO ATUALMENTE OCUPADA, MESMO QUE NÃO SEJA A FUNÇÃO NA QUAL FOI PRATICADO O ATO DE IMPROBIDADE), a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

 

Artigo 14, § 9o.

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

§ 9º  Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 4, de 1994)

 

Artigo 15, V

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

V – improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

 

Artigo 85, V

Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:

V – a probidade na administração;

 

III.3) Competência Legislativa

 

O Constituinte não disse quem era competente para legislar. Atualmente, está resolvida essa questão: a doutrina fez uma correlação entre as medidas aplicáveis e a competência para legislar. Assim, é competente o ente político para legislar aquele que é competente para legislar sobre as medidas cabíveis.

 

Por esse entendimento, a UNIÃO é ente político para legislar, com base no artigo 22, I.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

 

A lei de improbidade administrativa é uma lei federal, mas é nacional como regras gerais. Todavia, a lei 8429 quando fala de DECLARAÇÃO DE BENS é somente de aplicação federal porque trata de uma regra de direito administrativo, assim o que a União faz somente serve para ela. Porque todos os entes políticos podem legislar. Somente sendo aplicável à própria União.

 

Entende-se que o art. 37, §4º da CRF é norma de eficácia limitada, estando hoje regulamentada pela Lei 8429/99.

 

 

III.4) Natureza Jurídica do Ilícito de Improbidade

 

É um ilícito penal, civil ou administrativo? Há várias correntes. Vejamos:

 

a) Ilícito penal: Por muito tempo pensou-se que se tratava de um ilícito penal. Para o ato de improbidade praticado pelo PR é crime. Mas pelo entendimento da lei NÃO se trata de um ilícito penal, porque as suas sanções são totalmente distintas das penas criminais. A própria CF demonstra que não se trata de crime, em decorrência do dispositivo abaixo:

§ 4º – Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

 

Ou seja, quando a CF na parte final ressalva a aplicação da ação penal cabível, está demonstrando que somente será crime quando for tipificado como crime. O simples fato de estar na lista da Lei 8429 não dá a natureza jurídica de infração penal.

 

Todo crime funcional é ato de improbidade? SIM. Toda improbidade é crime contra a administração? NÃO, somente o será se houver previsão legal.

 

Também não são tipos penais, porque a descrição dos atos de improbidade é muito aberta afastando o princípio de que a lei penal deve ser legal, escrita e certa, como expressão do princípio da legalidade.

 

No caput, do artigo 12 da Lei 8429 tem-se: Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:

 

b) Ilícito administrativo: É preciso identificar se se trata de uma infração administrativa, porque o ilícito administrativo é uma infração funcional. Será o estatuto que tratará das causas de ilícito administrativo.

 

As sanções também têm natureza totalmente diferente. Outra distinção reside no fato de que a infração funcional é punida na via administrativa, por meio de processo administrativo.

 

Normalmente, os Estatutos prevêem que será infração funcional a improbidade administrativa. Assim a lista da lei 8429 está configurada como um ilícito administrativo, somente se ocorrer essa previsão no estatuto, se não o fizer, a improbidade NÃO será um ilícito administrativo.

 

A simples previsão da conduta na lei 8429 não determina que por si só seja ato de improbidade.

 

c) Ilícito civil: Essa é natureza jurídica dos atos de improbidade administrativa, ou seja, são atos que equivalem a ILÍCITOS CIVIS.

 

Mas há doutrinadores que admitem que a natureza jurídica será de ilícito político, quando haja aplicação da pena de suspensão dos direitos políticos.

 

Maria Silvia Di Pietro: a improbidade administrativa caracteriza um ilícito de natureza civil e política, porque pode implicar a suspensão dos direitos políticos, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento dos danos causados ao erário.

 

d) Ilícito de ato de improbidade: Há quem afirme que diante do caput do artigo 12, há uma natureza autônoma de ilícito de ato de improbidade do qual decorre uma RESPONSABILIDADE POLÍTICO-ADMINISTRATIVA. Será apurada por meio de um processo civil, não tem natureza criminal.

 

Há acórdão publicado em 01/07/05 (RMS 24699, Rel. Min. EROS GRAU), no qual tratava-se do seguinte caso: servidor que foi processado administrativamente (demissão) por ter cometido um ato de improbidade, esse foi o fundamento constitucional. À unanimidade, o STF julgou que se se imputa ao servidor a prática de um ato de improbidade administrativa, não é cabível à própria administração o seu reconhecimento, há uma cláusula de reserva de jurisdição, o servidor tem a garantia de apreciação judicial.

 

 

Independência das instâncias

 

Uma mesma conduta pode gerar um processo penal, um processo administrativo e uma ação civil, ou seja, os 03 processos podem ser instaurados. Há independência das instâncias. Como regra geral, uma decisão não influencia na outra. Mas excepcionalmente uma decisão pode comprometer a outra.

ABSOLVIÇÃO PENAL: se o agente foi absolvido no processo penal, por negativa de autoria ou inexistência do fato, será também absolvido no cível e no administrativo, na forma do artigo 66, CPP. O mesmo não ocorrera se a absolvição se der por falta de provas.

 

 

III.5) Elementos do Ato de Improbidade. Sujeitos

 

O ato de improbidade administrativa, para acarretar a aplicação das sanções previstas no art. 37 da CF/88, exige a presença dos seguintes elementos:

  • sujeito ativo

  • sujeito passivo

  • ato danoso

  • elemento subjetivo: dolo e culpa

 

a) Sujeito Passivo: é aquele que sofre os efeitos do ato de improbidade, ou seja, contra quem se pratica o ato de improbidade. É uma das entidades mencionadas no art. 1o da LIA. Não se restringe às entendidas da AP Direta e Indireta.

 

Sujeito passivo do ato de improbidade é distinto do pólo ativo da ação de improbidade, são os contrários ativos e passivos.

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

 

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

 

– PESSOA JURIDICA DE DIREITO PUBLICO: toda qualquer pessoa jurídica de direito público, consistentes nas seguintes pessoas: os entes da administração direta: União, Estados, Municípios e Distrito Federal; autarquias (incluindo as autarquias territoriais: Territórios, para não haver dúvidas); fundações públicas de direito público.

 

– PESSOA JURIDICA DE DIREITO PRIVADO: que serão as seguintes:

  1. todas que compõem à administração indireta: empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas de direito privado;

  2. pessoas que o poder público participe com MAIS DE 50%: submetem-se a TODAS as regras da Lei 8429/92, exatamente como as pessoas previstas acima e no item 3.1.2. Pode-se aplicar o artigo 9o. (ENRIQUECIMENTO ILÍCITO), no artigo 10 (DANO AO ERÁRIO) e no artigo 11 (VIOLAÇÃO À PRINCÍPIO).

  3. pessoas que o poder público com MENOS DE 50%: submetem-se somente às previsões referentes a DANOS PATRIMONIAIS; somente haverá a responsabilidade por ato de improbidade até o limite do patrimônio que for público, o que ultrapassar a pessoa jurídica irá discutir por via própria; somente se aplica o artigo 10 (DANO AO ERÁRIO);

  4. pessoas subvencionadas ou beneficiadas: submetem-se somente às previsões referentes a DANOS PATRIMONIAIS; somente haverá a responsabilidade por ato de improbidade até o limite do patrimônio que for público, o que ultrapassar a pessoa jurídica irá discutir por via própria; somente se aplica o artigo 10 (DANO AO ERÁRIO); só vai obedecer à lei de improbidade se o benefício não for genérico, assim somente será aplicada a lei de improbidade quando o benefício NÃO seja coletivo.

 

EXEMPLO 01: os incentivos fiscais concedidos a toda e qualquer pessoa jurídica que queira se instalar no local, não é causa da fiscalização decorrente da lei de improbidade pelo fato de receber esse benefício.

EXEMPLO 02: o sindicato é pessoa jurídica de direito privado e recebe contribuição sindical (PARAFISCALIDADE: transferência da capacidade tributária), para se manter. A contribuição é um benefício fiscal, então o sindicado está submetido à lei de improbidade administrativa.

EXEMPLO 03: OSCIP pode sofrer ato de improbidade? Como recebe dinheiro público em decorrência de termo de parceria, está submetida à lei de improbidade.

EXEMPLO 04: SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO também está incluído nessa lista, ou seja está submetido à lei de improbidade.

EXEMPLO 05: AUTARQUIA PROFISSIONAL pode ser sujeito passivo de ato improbidade? Pode porque se trata de uma autarquia.

EXEMPLO 06: PARTIDO POLÍTICO também pode ser sujeito passivo, porque existe o fundo partidário, que é verba orçamentária que sai do orçamento para ser rateado para os diversos partidos.

 

b) Sujeito Ativo: é aquele que pratica o ato de improbidade. Todo aquele que exerce uma função pública de forma permanente ou temporária, com ou sem remuneração. Agente público, depois da CF/88, é um conceito extremamente amplo.

 

A LIA considera como sujeito ativo o agente público (art. 2o) e o terceiro que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie de qualquer forma.

 

– SUJEITO ATIVO PRÓPRIO: agente público (artigo 2o.). Reputa-se agente público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

 

Servidor público é espécie de agente público, ou seja, agente público é um conceito mais amplo do que o de servidor público. O artigo 327 do CP prevê o conceito de funcionário público para fins penais. O STJ (Min. LUIZ FUX) afirma que o conceito de agente público é mais amplo do que o de funcionário público do artigo 327, do CP. A lei de improbidade somente se aplica aos agentes públicos? NÃO, porque há o sujeito ativo impróprio. Os comportamentos ilícitos unilaterais são compatíveis com a existência de sujeito ativo próprio. O sujeito ativo próprio sempre existe.

 

– SUJEITO ATIVO IMPRÓPRIO: terceiro (artigo 3o). Os comportamentos ilícitos bilateriais são compatíveis com a existência de sujeito ativo próprio e de terceiro necessariamente. O sujeito ativo impróprio pode ou não existir. Aquele que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. (HÁ PENAS QUE NÃO SÃO CABÍVEIS A TERCEIROS: PERDA EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PÚBLICA OU SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS PARA PESSOAS JURÍDICAS).

 

Importante observar que esse terceiro não pode praticar o ato de improbidade isoladamente. O ato deve ser praticado por um agente público mediante induzimento, concorrência ou beneficiamento do terceiro.

 

Funcionário de fato é aquele que pratica ato, mesmo com a nomeação ilegal ou inconstitucional, enquanto exerce a função pública, irá responder por improbidade administrativa. Alguns doutrinadores colocam uma exigência: exercício de função com a anuência do poder público, ou seja, não adianta que o funcionário de fato esteja exercendo função pública à revelia da administração pública. Se não for preenchido esse requisito, não responderá por ato de improbidade administrativa. Há para os doutrinadores a distinção entre:

  • Agente de fato necessário: aquele que participa em situação excepcional. Ex.: caso de guerra e de calamidade pública.

  • Agente de fato putativo: aquele que é investido sem a prestação do concurso.

Nos dois casos acima, a administração anuiu e sendo assim responderão por atos de improbidade.

 

 

 

Alguns questionamentos sobre os sujeitos da improbidade administrativa

 

Advogados: Alguns doutrinadores estão entendendo que os advogados, porque exercem função essencial à justiça, o que é uma função pública (indispensável à aplicação da justiça), daí o advogado é agente público, quando tumultua o processo, está praticando ato de improbidade. CORRENTE MAJORITÁRIA: os advogados não praticam ato de improbidade porque não têm vínculo com a administração pública. Fundamento: quando o cidadão vota, está exercendo uma função pública, se praticar ato desonesto, não estará praticando ato de improbidade, porque não tem vínculo com a administração pública.

 

O árbitro (justiça arbitral) pode praticar ato de improbidade? O árbitro não compõe o PJ. É uma função pública, mas também não há vínculo com a administração, assim também não será sujeito ativo do ato de improbidade.

 

Pessoa jurídica pode ser sujeito ativo de ato de improbidade? A lei fala no agente público (que exerce uma função pública) ou aquele que se beneficiou com a prática do ato. Se a pessoa jurídica se beneficia com a prática do ato de improbidade, responderá por ato de improbidade? SIM. Pessoa jurídica pode ser sujeito ativo do ato de improbidade, na hipótese do artigo 3o. EXEMPLO: fraude no procedimento licitatório. É cabível a aplicação da teoria da despersonalização da pessoa jurídica.

 

Herdeiro responde por improbidade?

Art. 8° O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança.

 

Os agentes políticos respondem por atos de improbidade?

 

O entendimento que prevalece na doutrina é que sim. Mas, o STF em recente julgado decidiu que não pelo menos no caso de Ministro de Estado, que deve responder por infração político-administrativa. Vide INF. 471:

Quanto ao mérito, o Tribunal, por maioria, julgou procedente a reclamação para assentar a competência do STF para julgar o feito e declarar extinto o processo em curso no juízo reclamado. Após fazer distinção entre os regimes de responsabilidade político-administrativa previstos na CF, quais sejam, o do art. 37, § 4º, regulado pela Lei 8.429/92, e o regime de crime de responsabilidade fixado no art. 102, I, c, da CF e disciplinado pela Lei 1.079/50, entendeu-se que os agentes políticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, não respondem por improbidade administrativa com base na Lei 8.429/92, mas apenas por crime de responsabilidade em ação que somente pode ser proposta perante o STF nos termos do art. 102, I, c, da CF. Vencidos, quanto ao mérito, por julgarem improcedente a reclamação, os Ministros Carlos Velloso, Marco Aurélio, Celso de Mello, estes acompanhando o primeiro, Sepúlveda Pertence, que se reportava ao voto que proferira na ADI 2797/DF (DJU de 19.12.2006), e Joaquim Barbosa. O Min. Carlos Velloso, tecendo considerações sobre a necessidade de preservar-se a observância do princípio da moralidade, e afirmando que os agentes políticos respondem pelos crimes de responsabilidade tipificados nas respectivas leis especiais (CF, art. 85, parágrafo único), mas, em relação ao que não estivesse tipificado como crime de responsabilidade, e estivesse definido como ato de improbidade, deveriam responder na forma da lei própria, isto é, a Lei 8.429/92, aplicável a qualquer agente público, concluía que, na hipótese dos autos, as tipificações da Lei 8.429/92, invocadas na ação civil pública, não se enquadravam como crime de responsabilidade definido na Lei 1.079/50 e que a competência para julgar a ação seria do juízo federal de 1º grau. Rcl 2138/DF, rel. orig. Min. Nelson Jobim, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 13.6.2007. (Rcl-2138)

 

 

III.6) Ato Danoso

 

É o ato causador de enriquecimento ilícito para o sujeito ativo, prejuízo para o erário ou atentado contra os princípios da AP.

 

Todo ato de improbidade é um ato administrativo? NÃO. Ato de improbidade NÃO precisa ser ato administrativo, qualquer conduta do agente, seja omissiva ou comissiva, ato administrativo ou não.

 

O rol de atos que está na lei é exemplificativo (numerus apertus). A configuração do ato independe de dano e de controle pelo tribunal de contas.

 

Assim não há necessidade de dano econômico. Se as contas forem aprovadas pelo TC não é suficiente para afastar a configuração do AI. Independe da aprovação ou não das contas pelo TC, é claro que se forem rejeitadas é mais fácil a comprovação da improbidadireito-administrativo/controle-da-administracao-publica-f35e9d9b-d08b-41f2-a138-904564412448de.

Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:

I – da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público;

II – da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.

 

São três modalidades de atos de improbidade, em ordem decrescente de gravidade (ATENÇÃO: honestidade não tem valor, a gravidade está relacionada não ao ato de improbidade em si, mas em relação à severidade das penas aplicáveis):

  1. enriquecimento ilícito;

  2. prejuízo ao erário;

  3. violação de princípio.

 

ATO DE IMPROBIDADE

ENRIQUECIMENTO ILÍCITO

PREJUÍZO AO ERÁRIO

VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIO

Artigo 9o

Artigo 10

Artigo 11

Penas do artigo 12, I

Penas do artigo 12, II

Penas do artigo 12, III

 

Se um ato violar os 03 dispositivos (9o., 10 e 11)? Podem ser aplicados dois artigos ao mesmo tempo? O entendimento é o de que somente seja cabível a indicação em somente um dos artigos, preferindo sempre a conduta mais grave.

 

ENRIQUECIMENTO DO AGENTE PÚBLICO, POR VIA DIRETA OU INDIRETA (quando recebe do terceiro não agente)

Artigo 9o.

ENRIQUECIMENTO NÃO É DO AGENTE PÚBLICO

Artigo 10

LESÃO SEM CUNHO MATERIAL

Artigo 11

 

O que interessa para a capitulação é o comportamento do agente. Capitulado o comportamento do agente, daí será estendida a capitulação para o terceiro, como no concurso de agentes do CP (teoria monista).

 

 

III.7) Ato de Improbidade por Enriquecimento Ilícito

 

Enriquecimento ilícito consiste em lograr uma vantagem econômica indevida. Quem tem que perder com o locupletamento? Quem será prejudicado no enriquecimento ilícito? É necessário que a perda patrimonial seja da administração? NÃO. O sujeito pode enriquecer ilicitamente sem que haja perda para o erário, sendo lesado um terceiro. Assim, o prejuízo pode ser da administração pública, mas pode ser suportado por terceiro (artigo 21, da Lei 8924).

 

Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:

I – da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público;

II – da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.

 

As condutas estão previstas no art. 9º da LIA. O rol do artigo 9o. é exemplificativo, não precisa que o ato esteja na lista, basta caracterizar hipótese de enriquecimento ilícito.

 

A jurisprudência vem amenizando a interpretação dada ao termo PRESENTE (valor pequeno, esporádico e sem o intuito de prejudicar), para afastar a improbidade; dependerá a análise do caso concreto. Algumas decisões falavam em R$ 100,00 como o parâmetro para saber o que é baixo valor. Um presente que tenha um valor pequeno pode dar ensejo à improbidade, deve ser feita a verificação do caso concreto.

 

A simples comprovação de que o agente tem mais do que ganha é suficiente para puni-lo. Muitos doutrinadores estão defendendo que deve existir uma inversão do ônus da prova, cabendo ao agente a comprovação de onde saiu o patrimônio. Isso é interessante, porque a inversão fica justificada em decorrência da obrigação que o agente público tem de declarar os bens.

 

ATENÇÃO: não existe enriquecimento ilícito culposo, necessariamente, exige-se o dolo como elemento subjetivo.

 

III.8) Ato de Improbidade por Dano ao Erário

 

Pode ser doloso ou culposo. ERÁRIO está relacionado aos cofres públicos.

 

A lei fala em dano econômico, mas muitos doutrinadores afirmam que não basta o dano econômico (essa necessidade deve ser respondida em segunda fase), incluem-se os danos: histórico, paisagístico, artístico, histórico, ou seja, deve ser interpretado de forma ampliada consistindo em dano ao patrimônio público. Para a primeira fase, vale o dano econômico.

 

Ao disposto no artigo 10 não se aplica a regra do artigo 21, já que é indispensável a lesão ao patrimônio público, que é o núcleo da conduta.

 

As condutas estão previstas no art. 9º da LIA

 

Exemplos:

– DOAÇÃO DE BEM PÚBLICO e LIBERAÇÃO DE PAGAMENTO DE IPTU: são feitos normalmente em época de eleição, são atos de improbidade administrativa por dano ao erário.

 

– CELEBRAÇÃO de contrato com o particular, que deve um pagamento mensal. Mesmo diante da falta de pagamento a administração permanece inerte, haverá o dano ao erário, porque o Administrador estará liberando o pagamento do particular, isso é improbidade administrativa.

 

 

III.9) Ato de Improbidade por Violação de Princípios da Administração

 

As condutas estão previstas no art. 9º da LIA. Esse artigo tem aplicação subsidiária.

 

ATENÇÃO: uma interpretação literal do caput leva ao entendimento errôneo de que toda e qualquer ilegalidade é ato de improbidade. A inobservância dos princípios somente se configurará em ato de improbidade, quando estiver acompanhada de carga de desonestidade, intenção desonesta. É preciso que tenha ocorrido dolo (para alguns doutrinadores, dolo ou culpa). Vide decisão do STJ abaixo.

 

Ex.: o ato constante no inciso II, do artigo 11: o oficial de cartório de imóveis recebe um mandado de averbação e não a faz sem qualquer desonestidade não será ato de improbidade, pode ser punido administrativamente, mas não pode configurar ato de improbidade. Essa é a posição do STJ: RESP 480.387; RESP 269.683 e RESP 534.575.

 

 

 

 

 

III.10) Elemento Subjetivo: Dolo ou Culpa

 

O enquadramento de determinado ato na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve dolo, ou ao menos, culpa, em certos casos.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

 

Como é o único artigo que trata expressamente da forma culposa, há uma divergência doutrinária sobre a necessidade nos outros artigos, o posicionamento tem sido esse:

 

Artigo 9o.

Deve existir o dolo

Artigo 10

Pode ser o dolo ou a culpa por força da lei

Artigo 11

A maioria dos doutrinadores exige o dolo

Há casos nos quais a conduta do agente, mesmo culposa (desobediência de formalidade legal de empenho), que não causa enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário.

Nesses casos, alguns doutrinadores afirmam que basta a culpa, já que o administrador somente pode fazer o que a lei autoriza.

Para o MP essa é a melhor teoria, ou seja, CULPA ou DOLO.

 

Recentemente o STJ apreciou a questão do elemento subjetivo (Primeira Turma. REsp 1.192.056-DF, Rel. para o acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 17/4/2012.). Abaixo segue o enfrentamento do acórdão realizado pelo site dizerodireito, que é bastante didático sobre o tema:

A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário), à luz da atual jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa, o mesmo não ocorrendo com os tipos previstos nos arts. 9o e 11 da mesma lei (enriquecimento ilícito e atos de Improbidade Administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública), os quais se prendem ao volitivo do agente (critério subjetivo) e exige-se o dolo.

(AgRg no REsp 1225495/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, em 14/02/2012)

Nos casos do art. 11 da Lei 8.429/1992 não se exige o chamado “dolo específico” (expressão em desuso no direito penal contemporâneo, mas ainda encontrada nos julgados), exige-se o dolo chamado dolo genérico (direto ou eventual). Nos casos do art. 11, basta que o agente tenha agido com o DOLO GENERICO de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de intenção específica, pois a atuação deliberada em desrespeito às normas legais, cujo desconhecimento é inescusável, evidencia a presença do dolo.

(AgRg no REsp 1230039/MG, Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 15/12/2011)

Esse dolo GENÉRICO abrange tanto o DOLO DIRETO como o DOLO EVENTUAL. Vale ressaltar, ainda, que o conceito de DOLO é mais amplo e complexo que o de simples voluntariedade. Assim, dolo não é sinônimo de voluntariedade. O conceito atual de dolo (e que deve ser aplicado à improbidade administrativa) é construído pelo direito penal segundo a teoria finalista da ação.”

 

A doutrina discute a figura da improbidade culposa. ARISTÍDES JUNQUEIRA afirma que o reconhecimento da improbidade culposa chega a ser inconstitucional. RESP 213994 (STJ) (Julgado em 1999) afirma que a LEI ALCANÇA O ADMINISTRADOR DESONESTO e não o inábil. O que qualifica a improbidade é a desonestidade, como pode existir uma desonestidade culposa? Existe a improbidade culposa no artigo 10, por força da lei. Mas a doutrina verifica que quando se quer afirmar que uma improbidade é culposa, conclui-se que ou não é improbidade ou não é culposa (improbidade culposa é uma contrariedade em termos). No MP, há defesa de GESTÃO TEMERÁRIA, capaz de justificar a culpa. CRÍTICA: a gestão temerária está mais próxima da idéia de dolo eventual (a doutrina chama de CULPA GRAVE) e não de culpa estritamente considerada.

 

ATENÇÃO: quem causa dano ao erário, mesmo que culposamente terá que indenizar, EXEMPLO: servidor que deixa o computador cair da mesa de trabalho, é culpa e não um dolo, não é capaz de configurar improbidade administrativa.

 

 

III.11) Sanções

 

Como regra geral, as responsabilidades são distintas, garantido a aplicação de punições nas diversas esferas distintas (civil, penal, administrativa e improbidade). O dispositivo estabeleceu espécies de penas em número maior do previsto na própria CF (artigo 37, § 4o): pagamento de multa civil, proibição de contratar com o Poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

 

Poderia a lei ter estabelecido outras penas que não as somente previstas na CF? Quando a CF lista a as penas, trata-se de rol taxativo ou exemplificativo? O STJ já respondeu a essa pergunta (mas chegará ao STF por que se trata de interpretação constitucional) ao apreciar o RESP 440178, afirmou que a lei pode criar penas, quem não pode é o aplicador do direito.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

As penas estão previstas no art. 12 da LIA.

 

 

ENRIQUECIMENTO ILÍCITO

PREJUÍZO AO ERÁRIO

VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS

Suspensão dos direitos políticos

 

8 a 10 anos

5 a 8 anos

3 a 5 anos

Pagamento de multa civil

 

Até 3 X o valor do acréscimo patrimonial

Até 2 X o valor do dano

Até 100 X o valor da remuneração mensal do agente

Proibição de contratar com a administração ou de receber benefícios ou incentivos fiscais creditícios

10 anos

05 anos

03 anos

 

PENA EM BLOCO é a aplicação de todas essas penas de uma vez, a maioria da doutrina entende que não pode ser em bloco porque prejudica a individualização da pena. O juiz pode escolher quais irá aplicar de acordo com a gravidade do ato, o juiz é que irá determinar (proporcionalidade e razoabilidade), essa é a posição do STJ: RESP 505.068 e RESP 300.184. O que não se pode fazer de forma nenhuma é misturar as sanções dos artigos entre si.

 

ATENÇÃO: qualquer regra infraconstitucional que crie barreira de aplicação da regra constitucional (estabelecimento de impossibilidade de perda da função pública) é inconstitucional, em decorrência do § 4o do artigo 37.

 

Existem algumas categorias funcionais (pela independência ou pela relevância) que possuem regras especiais para a aplicação da perda de função pública; não é vedação de aplicação, mas estabelecimento de procedimento específico. Exemplo: o juiz vitaliciado somente pode perder a função pública diante do ajuizamento de uma ação própria para esse fim, no Tribunal de vinculação do juiz.

 

A suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública são penas. Entretanto, a INDISPONIBILIDADE DOS BENS não tem característica de pena, tem somente caráter acautelatório, sem característica punitiva; a CF colocou a indisponibilidade junto com as penas. A INDISPONIBILIDADE DE BENS é uma forma de se acautelar o posterior ressarcimento ao erário não tendo natureza jurídica de pena.

 

Há questionamento sobre a natureza jurídica do ressarcimento ao erário. Na verdade, não se trata de uma pena mas somente a recuperação ao status quo ante.

 

A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8429) é a lei que está prevista no mandamento constitucional: FORMA E GRADAÇÃO dos atos de improbidade, ou seja, serve para estabelecer os tipos e as penas.

 

 

III.12) Ressarcimento/ Prescrição

 

RESSARCIMENTO ao erário tem uma regra estabelecida no artigo 37, § 5o, da CF.

Art. 37, § 5º – A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

 

A lei estabelece prazo de prescrição para o ajuizamento de ação de improbidade. O que significa o texto RESSALVADAS AS RESPECTIVAS AÇÕES DE RESSARCIMENTO? Na assembléia constituinte, o texto original levado à votação dizia depois do texto que as ações de ressarcimento serão imprescritíveis. Entretanto, essa afirmação textual de que as ações de ressarcimento seriam imprescritíveis não foi aprovado em votação. Existe o entendimento (AMPLAMENTE MAJORITÁRIO) de que o texto significa que as ações de ressarcimento são imprescritíveis. Assim, para a buscar o ressarcimento, não há prazo prescricional.

 

CRÍTICA (RDA 237 – ALMIR DO COUTO SILVA): a imprescritibilidade NÃO pode ser presumida. O ressarcimento NÃO é imprescritível, mas estaria submetido à regra geral do CC e não às estabelecidas especificamente pela lei prevista no § 5o., do artigo 37, CF (artigo 23, da Lei 8924).

 

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I – até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

 

Mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança: são transitórios. Têm o prazo de prescrição de 05 anos. ATENÇÃO: o termo inicial é o TÉRMINO DO VÍNCULO com a Administração Pública.

 

Em caso de término do mandato, o próximo mandato será considerado como continuidade do primeiro, desde que não exigida a desincompatibilização para o exercício do novo mandato. Começando o prazo do término do segundo mandato.

 

Sempre que houver a necessidade de desincompatibilização (LC 64), interrompe-se o mandato, razão pela qual começa a contar o prazo de prescrição.

 

Exercício de cargo efetivo ou emprego: não são tão transitórios, são mais permanentes. As sanções administrativas têm o mesmo prazo de prescrição previsto para as infrações disciplinares. Exemplo: artigo 142, Lei 8112 (prazo de 05 anos). ATENÇÃO: como conclusão da regra, para cada servidor a regra de prescrição estará prevista em seu estatuto. A lei 8112 afirma que o prazo começa a contar a partir da data em que o fato se tornou conhecido. Melhor seria que a própria lei tivesse estabelecido o seu prazo.

 

 

III.13) Aspectos Processuais

 

Qualquer pessoa pode representar um ato de improbidade. Dessa representação poderá iniciar: processo administrativo, processo civil e processo penal. Vide art. 14.

 

Se estiver correndo um processo administrativo por ato de improbidade, deve ser chamado o tribunal de contas e o MP para tomarem ciência e acompanharem os processos cabíveis. Vide arts. 15 a 18.

 

Processo Judicial

 

Vem se firmando o entendimento de que a ação judicial cabível para apurar e punir os atos de improbidade tem natureza de ação civil pública.

 

Como se trata de um ilícito civil, a ação judicial será uma ação civil.

 

Na situação em que já exista acórdão condenatório do TCU (que é título executivo extrajudicial) e outras sanções já estejam prescritas, é correto entender que não existiria interesse processual da União em ajuizar ação civil pública ou aderir ao pólo ativo (ACP ajuizada pelo MPF ou pelo Município, por exemplo) com o único objetivo de buscar o ressarcimento. Faleceria utilidade ao processo de conhecimento (que teria a finalidade de formar um título executivo para permitir a execução, ao passo que já existiria título executivo: acórdão do TCU).

 

O MP pode utilizar o INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO, que será feito se for conveniente, é uma decisão discricionária do MP. Porque visa à formação do conjunto probatório suficiente para respaldar a ACP.

 

LEGITIMIDADE: há duas possibilidades:

  1. MP (terá que chamar ao processo a pessoa jurídica lesada; e ela é obrigada a ir? Fará igual na AP; ocupando o pólo ativo ou passivo ou não falar nada)

  2. PESSOAS JURÍDICAS LESADAS (é a lista do artigo 1o.) (obrigatoriamente o MP será chamado sob pena de nulidade do processo)

 

O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.

 

VEDAÇÃO DE ACORDO, COMPOSIÇÃO E TRANSIÇÃO: em uma ACP é possível o acordo, mas se for por improbidade é vedado.

 

COMPETÊNCIA: há muita polêmica, com a sua introdução não existia a prerrogativa de foro. Em 2002, a Lei 10628 (Lei FHC) alterou o artigo 84, § 2O. CPP, estabelecendo a prerrogativa de foro para as ações de improbidade administrativa, já que a competência para julgamento dos atos de improbidade é a mesma do crime comum, competência que está definida na constituição. É claro que o dispositivo é inconstitucional porque não poderia o legislador ordinário ampliar a competência constitucional penal.

 

Foi declarada a inconstitucionalidade do dispositivo acima.

 

Ainda com relação à competência há discussão se o foro por prerrogativa de função prevalece na ação por improbidade administrativa. No STF, prevalece a tese da inexistência de foro privilegiado. Todavia, como vimos anteriormente, o STF decidiu que não responde por ato de improbidade o Ministro de Estado, mas por crime de responsabilidade (infração político-administrativa). Aí nesse caso, a competência para julgamento seria do STF (vide ponto acima – Informativo 471 do STF). Mas, veja não se trata de ato de improbidade, mas crime de responsabilidade da Lei 1.079/50.

 

CAUTELARES: somente podem ser determinadas por ordem judicial, não se confundem com as medidas administrativas. São as seguintes medidas cautelares por improbidade:

  1. indisponibilidade de bens: serve para restringir quantos bens forem necessários para a garantia do ressarcimento.

  2. seqüestro: tem que ser arresto, porque não sabem quantos bens serão necessários. Mesmo que o termo não seja adequado, devem ser os bens ligados diretamente à conduta.

  3. investigação e bloqueio de contas no exterior

  4. afastamento do agente: ficar afastado por quanto tempo? Pelo prazo necessário, não há previsão na lei, algumas decisões vêm dizendo que se for mandato eletivo deve-se ter cuidado, porque o afastamento acaba impedindo o retorno, assim somente deve ser feito em último caso. Durante o período de afastamento, o agente permanecerá recebendo.

 

III.14) Cumulação com Outras Leis

 

É possível a cumulação de ato de improbidade e da LC 101 (artigo 73). Assim se a conduta está na lei de responsabilidade fiscal nada impede a aplicação da lei de improbidade

 

Lei 1079/50 (DEMAIS AGENTES POLÍTICOS) e DL 201/67 (PREFEITOS E VEREADORES) cuidam de CRIMES DE RESPONSABILIDADE. Alguns doutrinadores afirmam que quando há crime de responsabilidade não há que se falar em improbidade administrativa. MARINELLA e MUITOS DOUTRINADORES: não há empecilho na aplicação dos dois porque são institutos de aplicação diferente:

 

    1. COMPETÊNCIA DISTINTA: o crime de responsabilidade é julgado pela casa legislativa.

    2. SANÇÃO: no crime de responsabilidade não há sanção civil, a sanção é política, a sanção política não podendo ser substituída pelo ressarcimento.

    3. PERDA DE FUNÇÃO: há distinção entre elas.