Licitações e Lei 8.666 de 1993.

  • CONCEITO DE LICITAÇÃO

HLM (visão clássica): é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse.

CABM: certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Baseia-se na ideia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir.

 

  • NATUREZA JURÍDICA

procedimento / processo administrativo: conjunto de atos administrativos lógica e cronologicamente ordenados voltados à prática de um ato final.

 

  • PRINCIPAL FUNDAMENTO

princípio da igualdade: a lei impõe licitação para qualquer ato ampliativo que se destine a investir terceiros no desfrute de situação jurídica especial a que mais de um poderia aspirar.

 

  • OBJETIVOS

– garantir observância do princípio da isonomia

-seleção da proposta mais vantajosa para celebração do contrato desejado. Em regra, a licitação é uma condição para a contratação.

 

LICITAÇÃO x CONTRATO: já foi defendido que contrato era parte do procedimento licitatório. Hoje: pacífico que o contrato não faz parte do procedimento licitatório, já que um não depende do outro.

Corroborando este entendimento:

(i) a decisão de contratar é discricionária

(ii) o vencedor da licitação tem apenas uma expectativa de direito

(iii) contrato administrativo sem licitação = dispensa e inexigibilidade

 

2. FUNDAMENTOS PARA A EXISTÊNCIA DA LICITAÇÃO

Fator de eficiência (proposta mais vantajosa) e moralidade (critérios objetivos e previamente previstos em lei na contratação) dos negócios administrativos.

(i) eficiência: atendendo ao objetivo de contratação da proposta mais vantajosa, a eficiência está ligada à boa contratação, ou seja, melhor preço aliado à melhor prestação. Mais eficiência = mais economia.

(ii) moralidade: padrão ético de conduta cujos preceitos emanam da sociedade em que atua. Probidade, lealdade, boa-fé apontam para a moralidade administrativa. O objetivo desse fator é assegurar critérios objetivos e previamente previstos em lei na contratação.

(iii) garantia do principio constitucional da isonomia: iguais oportunidades a todos que almejam ingressar em situação jurídica especial que possa interessar a mais de um administrado (contratar com a Administração).

 

3. NORMAS CONSTITUCIONAIS (22, XXVII, 37, XXI, 175, CAPUT)

 

3.1 – Art. 22, XXVII da CF:

 

a) competência legislativa:

Art. 22, XXVII da CF:

UNIÃO: normas gerais sobre licitação e contratação. Evita regras distintas de ente para ente. Lei 8.666/93.

 

Normas gerais: veiculam princípios, regras básicas, aspectos essenciais. Marçal Justen Filho enumera os temas gerais:

  1. requisitos mínimos necessários e indispensáveis à validade da contratação administrativa;

  2. hipóteses de obrigatoriedade e de não-obrigatoriedade de licitação;

  3. requisitos de participação em licitação;

  4. modalidades de licitação;

  5. tipos de licitação;

  6. regime jurídico da contratação administrativa.

 

 

 

 

 

E/DF e Municípios: competência restrita à elaboração de suas normas específicas – aspectos secundários e peculiaridades locais.

 

b) pessoas obrigadas a licitar:

 

Art. 1º, p.u. Lei 8.666/93: Administração publica direta, fundos especiais, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela U, E/DF e M.

 

  • Polêmica: Modificação da EC 19/98 (2ª parte do inciso XXVII, do art. 22 E art. 173, § 1º, III)

Sociedades de economia mista e empresas públicas (empresas estatais): a modificação da a 2ª parte do inciso XXVII do artigo 22 da CF c/c art. 173, § 1º, III da CF dá a entender que existe o intuito de adotar procedimento simplificado para as entidades que tenham natureza empresarial. Entretanto, ainda não foi editado o “Estatuto Jurídico da EP, SEM e suas subsidiarias”, de modo que tais entidades continuam a se submeter à Lei 8.666/93, considerando que art. 173, §1º, III não é autoaplicável. (MSZP/2012). Portanto, a polêmica ocorre em tese.

Duas correntes sobre a submissão de EP e SEM à Lei 8666/93:

1ª – Não há necessidade de observância às normas gerais do art. 22, XXVII, pois o texto foi modificado com o intuito de criar regras próprias para as empresas estatais. Trata-se de corrente que advoga maior liberdade às empresas estatais.

2ª – A mudança constitucional não afasta a aplicação das normas gerais às empresas estatais, tendo em vista o caráter geral desta última, aplicável a todos os entes, bem como o fato de que ambos os diplomas podem conviver harmoniosamente, havendo as normas gerais de licitação e as normas específicas sobre as empresas estatais.

 

– REGIME DIFERENCIADO DE LICITAÇÃO:

Petrobras: base legal no art. 67 da Lei 9.478/97 e no Decreto 2.745/1998 (“procedimento licitatório simplificado).

 

RE 441.280/RS Rel. Min. Dias Toffoli. Desde 30/08/2011 para julgamento pelo Tribunal Pleno. Trata da submissão da Petrobras ao disposto no art. 1º, p.u. da Lei 8.666/93, diante da ausência da lei prevista no art. 173 da CF.

 

STF – decisões monocráticas: vem deferindo diversas liminares suspendendo decisão do TCU determinando que as licitações da Petrobras se submetessem à referida Lei. (MS 27.837, 25.986, 26.783, 27.232, 27.743, MS n. 29.326/DF).

 

MS 31.439/MC (19/07/2012 Rel. Min. Marco Aurélio): LIMINAR INDEFERIDA

– STF:

A questão alusiva à possibilidade de este último deixar de observar, ante a óptica da inconstitucionalidade, certo ato normativo há de ser apreciada em definitivo pelo Colegiado, prevalecendo, até aqui, porque não revogado, o Verbete nº 347 da Súmula do Supremo. De início, a atuação do Tribunal de Contas se fez considerado o arcabouço normativo constitucional. Indefiro a liminar

 

MS 31235/MC (26/03/2012 Rel. Min. Dias Toffoli) LIMINAR DEFERIDA

O Min. remete à decisão à primeira limiar deferida pelo Min. Gilmar Mendes, que sintetiza o entendimento1.

EM RESUMO: A EC 09/95 manteve o regime de monopólio nas mãos da União, mas flexibilizou o instituto, permitindo que empresas privadas dele participem na forma de lei que disciplina forma especial de contratação – art. 67 da Lei 9.478/97 – que é a base do “procedimento licitatório simplificado de que trata o Decreto 2.745/1998.

  • Empresas que prestam serviço público: aplicação das normas gerais do art. 22, XVII, já que elas atuam sob o regime de direito público, da mesma forma que as autarquias e fundações.

somente para EP e SEM que explorem atividades econômicas é que poderia haver normas específicas de licitações e contratos, em vista do caráter econômico e concorrencial de suas atividades.

CABM: as normas específicas de licitações para EP e SEM seriam aplicáveis, quando editadas, apenas para o exercício de suas atividade econômicas. Com relação às demais atividades, como a construção de um prédio e a aquisição de uma máquina deverão ser aplicadas as regras gerais de licitação que acobertam todos os entes (interpretação conservadora, 2ª corrente).

 

SEM e EP:

Obs.1.: Dispensa – art. 24, VIII e XVI da Lei 8666/93: “VIII – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

 

Obs.2: Dispensa – art. 24, XXIII da Lei 8666/93: “XXIII – na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

Súmula 265/2011 TCU: A contratação de subsidiárias e controladas com fulcro no art. 24, inciso XXIII, da Lei nº 8.666/93 somente é admitida nas hipóteses em que houver, simultaneamente, compatibilidade com os preços de mercado e pertinência entre o serviço a ser prestado ou os bens a serem alienados ou adquiridos e o objeto social das mencionadas entidades. ATENÇÃO: requisitos simultâneos.

 

 

3.2 – Art. 37, XXI da CF: previsão de licitação na CF/88 pontos importantes:

 

* Obrigatoriedade de licitação para contrato de obras, compras, serviços e alienações, ressalvados os casos especificados na legislação.

* Igualdade de condições assegurada a todos os concorrentes pela licitação. ISONOMIA (referência expressa na CF) é o princípio mais importante da licitação: assegura a oportunidade de todos e garante a competição.

 

3.3 – Art. 175 CF:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.”

Prestação de Serviço Público:

(i) execução direta: pela própria pessoa política

(ii) execução indireta: delegação da execução para empresas privadas. Transferência sempre por concessão ou permissão, sempre precedidas de licitação.

 

 

RESUMO LICITAÇÕES NA CF:

Art. 22, XXVII: UNIÃO – normas gerais.

 

Obrigatoriedade de LICITAÇÃO em DOIS DISPOSITIVOS:

Art. 37, XXI: obras, compras, serviços e alienações. A CF permite exceções, por meio de lei.

 

Art. 175: prestação de serviços públicos. Obrigatoriedade é absoluta

 

c) As organizações sociais, Oscip’s e Serviços Autônomos

OSCIP E OS:

– Dispensa: Art. 24, XXIV: “para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.”

Também para OSCIP’s (termo de parceria).

– Divergência entre o art. 11 do Decreto 6.170/2007 e o art. 1º, §§ 1º e 5º do Decreto 5.504/05 (pregão):

O Decreto 5.504 exige licitação para que tais entidades contratem com recursos oriundos de repasse da União; já o Decreto 6.170 determina que “a aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato. MSZP entende que, embora a licitação possa ser realizada com base no primeiro Decreto, ela está dispensada pelo teor do art. 11 do novo Decreto.

Milita a favor deste entendimento: (i) que o Decreto 7.598/2011, mesmo ampliando as restrições e controle sobre entidades que recebem recursos da União, estabelece que “a celebração de convênio ou contrato de repasse com entidades privadas sem fins lucrativos será precedida de chamamento público a ser realizado pelo órgão ou entidade concedente, visando à seleção de projetos ou entidades que tornem mais eficaz o objeto do ajuste.” É dizer, não há referência expressa à licitação; (ii) que o Decreto 6.170/07 trata exatamente de “normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse”, ou seja, é mais específico que o Decreto anterior, que trata genericamente do pregão.

 

RESUMO OS e OSCIP – licitações:

– se forem CONTRATADAS pela Administração: dispensa de licitação;

– se estiverem CONTRATANDO com recursos repassados pela União: poderão contratar por pregão (Decreto 5.504/05), mas foram genericamente dispensadas pelo Decreto 6.170/07.

De modo geral, é aconselhável a licitação prévia, em vista da ampliação do controle dos gastos públicos recentemente editada (Decreto 7.598/2011 e LDO/2012 Lei 12.465, art. 109).

 

SISTEMA “S”: o TCU considerou a obrigatoriedade da prestação de contas, por gerirem recursos públicos. O Regulamento Simplificado do Sistema “S” foi aprovado pelo Tribunal na Decisão n. 461/1998.

Jurisprudência firmada do TCU (Decisões 907/97 e 461/98 – Plenário) e Acórdão 2.522/09-TCU. 2ª Câmara: “os serviços sociais autônomos não se sujeitam aos ditames da Lei 8.666/93, devendo disciplinar o assunto em regulamentos próprios, respeitados os princípios legais e constitucionais que regem a matéria”. (MSZP)

 

d) Concessão, Permissão de Uso e Locação de Bem Público

Obrigatoriedade de licitação em legislação específica relativa à matéria (Lei 9.636/98, Decreto-lei 271/67, Decreto-lei 9.760/46).

 

e) Contratos Unilaterais e Doação com Encargo

Contratos Unilaterais: quando a administração não contrair obrigação e/ou não houver situação de possível competição entre interessados, desnecessária a licitação.

Doação com encargo: implicando mera limitação relativamente ao bem doado – sem licitação; implicando uma prestação por parte da Administração – licitação.

 

f) Dação em pagamento em favor da administração

Visa satisfação de dívida, sem competitividade, sem o interesse direto do Estado na aquisição de determinados bens. Deverá ser precedida de avaliação dos bens dados em pagamento.

STF: julgou inconstitucional lei do DF que previa a dação em pagamento na forma de insumos para o Governo, a fim de quitar dívida distrital. Fundamento: por via transversa, isto burla o princípio da licitação, pois a aquisição está ocorrendo sem a instauração do regime competitivo.

 

 

 

 

 

 

4. PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO (LEI Nº 8.666/93, ART. 3º – ROL NÃO TAXATIVO)

 

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)

 

4.1 PRINCÍPIOS GERAIS

a) isonomia (ART. 37, XXI E ART. 3º DA LEI Nº 8.666/93)

Princípio fundamental da licitação. Iguais oportunidades a todos. Os competidores devem ter o mesmo tratamento. Violação à competição (prejudicar ou beneficiar alguém) = nulidade do procedimento licitatório.

 

Previsões legais que privilegiam determinadas situações – na realidade estão mais para observância do P. da Isonomia, já que a norma de discrepância permite que o interessado atue em regime compatível com a competitividade.

 

  • Art. 3º, § 2º, Lei 8666/93. Critério de desempate: preferência para os bens: (i) produzidos no pais; (ii) produzidos ou prestados por empresas brasileiras; (iii) produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.

 

  • Art. 3º, § 5º, Lei 8666/93. Margem de preferência: na licitação pode ser estabelecida margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras. Será definida pelo Poder Executivo Federal, limitada a até 25% acima do preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros, com base em estudos periódicos que não ultrapassem 5 anos e levem em consideração: 1. geração de emprego e renda; 2. efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; 3. desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País. 4. custo adicional dos produtos e serviços; 5. em suas revisões, análise retrospectiva de resultados.

Margem de Preferência:

– Não se aplica quando não houver produção ou capacidade de prestação de serviços suficientes no país.

– Poderá ser estendida, total ou parcialmente, a bens e serviços originários do Mercosul;

– Pode ser mais que 25% acima, se forem produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País.

– Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da administração pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal.

– Nas contratações para implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico – PPB.

– Será divulgada na internet, a cada exercício financeiro, a relação de empresas favorecidas em decorrência do disposto na Lei 8666/93 sobre margem de preferência, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas.

 

 

  • LC 123/2006 ME e EPP – art. 42 e ss, “Aquisições Públicas”:

  1. Comprovação de regularidade fiscal das ME e EPP somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. Devem apresentar documentos, mesmo com restrição,tendo 2 dias úteis para buscar regularização, do momento em que for declarado vencedor, sob pena de decadência.

 

  1. Critério de desempate = preferência para ME e EPP. Empate: quando as apresentadas pelas ME ou EPP sejam iguais ou até 10% superiores à proposta mais bem classificada. Na modalidade de pregão, este intervalo percentual será de até 5% superior ao melhor preço.

Procedimento do desempate:

– a ME ou EPP mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior à proposta vencedora, e será adjudicado em seu favor o objeto licitado;

– se não ocorrer a contratação da forma acima, serão convocadas as EPP e ME remanescentes para fazerem o mesmo;

– no caso de equivalência dos valores apresentados pelas ME e EPP que se encontrem nos intervalos percentuais de 10% ou 5%, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.

– somente se não houver contratação de ME ou EPP é que o objeto será adjudicado para proposta originalmente vencedora.

– tudo isto só ocorrerá se a melhor oferta inicial não tiver sido dada por EPP ou ME.

– no caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.

 

  1. Cédula de Crédito Microempresarial: caso não receba seus direitos creditórios de empenhos liquidados por U, E/DF e M, após 30 dias contados da data de liquidação, poderão emitir cédula de crédito microempresarial título de crédito regido, subsidiariamente, pela legislação prevista para as cédulas de crédito comercial, tendo como lastro o empenho do poder público, cabendo ao Poder Executivo e por regulamento.

 

  1. Tratamentos diferenciados: PODERÃO ser concedidos nas contratações públicas de U, E/DF e M, para a promoção de desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.

Para cumprimento desta disposição, poderá haver licitação: 1. destinada exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00. 2. em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% do total licitado; 3. em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível.

NÃO será aplicado este tratamento diferenciado: se não estiverem expressamente previstos no instrumento convocatório; se não houver mínimo de 3 fornecedores competitivos no local, enquadrados como ME ou EPP; se não for vantajoso para a administração pública; se a licitação for dispensável ou inexigível.

 

  • Art. 3º, I (Implícito) – MSZP

Ao vedar cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação, incluindo “qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o objeto específico do contrato”, a contrario sensu, conclui-se que se a circunstância for pertinente ou relevante para o fim específico do objeto do contrato, ela é razoável e, portanto, não fere a isonomia. Ex: razões de ordem técnica que autorizam a indicação de determinada marca de produto a ser adquirido (art. 7º, § 5º da Lei). Ex2: exigências de habilitação indispensáveis à execução do contrato (art. 37, XXI da CF). Ex3.: especificação de características de produto que, embora possam afastar alguns licitantes, são essenciais aos objetivos do contrato.

 

 

b) publicidade (37, CAPUT DA CF)

Divulgação obrigatória dos atos pela Administração exigência do Estado de Direito.

Licitação = procedimento público. Edital é forma de divulgação (só não há edital na modalidade convite: carta-convite).

Sigilo na licitação, apenas quanto ao conteúdo das propostas, até o momento da abertura.

 

c) moralidade administrativa (37, CAPUT)

HLM: princípio que impõe ao Administrador um comportamento ético. Honestidade, probidade, lealdade, boa-fé, decoro, decência.

Licitação como condição para a contratação moraliza os negócios da Administração, evitando o uso critérios subjetivos.

Princípio tem mão-dupla, pois alcança também o particular, o qual não poderá ser desleal com a Administração.

 

d) impessoalidade

Proibição de favoritismos ou discriminações impertinentes. Todos os licitantes devem ser tratados com absoluta neutralidade. Forma de designar o princípio da igualdade.

 

e) “Princípio da sustentabilidade da licitação” ou “licitação sustentável” (MSZP)

DESTAQUE: inclusão da palavra “SUSTENTÁVEL” no art. 3º, Lei 8666 pela redação de 2010.

MSZP: “Princípio da sustentabilidade da licitação” – é possível que o procedimento licitatório incentive a proteção do meio ambiente.

Vinculações legais: art. 4º Lei 6938/81 (PNMA – objetivo de compatibilização do desenvolvimento econômico com o meio ambiente); art. 170, VI da CF (defesa do meio ambiente como objetivo da ordem econômica).

 

f) Princípio da Legalidade (MSZP)

Todo o procedimento licitatório é rigorosamente disciplinado em Lei. Art. 4º da Lei 8666 estabelece que todos quantos participem da licitação tem direito público subjetivo à fiel observância do procedimento legal – sendo assim, o licitante que se sinta prejudicado ou lesado pode impugnar judicialmente o procedimento. Força do Princípio: (i) papel do cidadão (participação popular): a lei prevê diversas formas do cidadão controlar a legalidade; (ii) ampliação das formas de controle interno e externo; (iii) definição de comportamentos como crime, que antes eram apenas infrações administrativas, eram absorvidos por outro crime ou pela lei de improbidade (art. 89 a 99 da Lei 8666).

 

g) Princípio da Ampla Defesa (MSZP)

Aplicação em alguns casos concretos pela jurisprudência do STF: (RTJ 105/162) ficou implícito o reconhecimento da ampla defesa na licitação, por ser ela um procedimento administrativo; TRF (RDA 166/117) hipótese em que houve desclassificação de empresa licitante, por falta de idoneidade técnica, sem assegurar o direito à ampla defesa. Base legal: art. 5º, LV da CF art. 87 da Lei 8666 (para sanções administrativas).

 

 

4.2. PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS

a) vinculação ao instrumento convocatório

Todos os personagens da licitação (licitantes e Administração) estão sujeitos à observância das normas contidas no instrumento convocatório.

Instrumento convocatório = ato que inaugura o procedimento licitatório. Há 2 modalidades: edital e carta-convite (esta apenas para convite).

Assim, o edital é o ato normativo específico do procedimento licitatório.

Decorre da isonomia, já que são as mesmas regras impostas para a observância de todos.

b) julgamento objetivo

A proposta na licitação será julgada conforme o critério pré-estabelecido no edital (art. 45, caput e §1º da Lei nº 8.666/93).

Art. 45.  O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.”

c) princípio da competitividade: A licitação deve instaurar disputa entre os licitantes, fomentando a competição.

d) princípio do sigilo das propostas: A lei exige que as propostas permaneçam lacradas (sigilo) até o momento do seu julgamento pela Comissão. É corolário da moralidade e da isonomia.

e) princípio do formalismo procedimental: A lei estabelece procedimento a ser seguido, não podendo o Administrador subvertê-lo.

f) princípio da vedação à oferta de vantagens: O licitante não poderá ofertar outras vantagens não contidas na sua proposta (art. 44, §2º, da Lei).

 

5. CONSÓRCIOS DE EMPRESAS

Vide adiante.

 

6. PRESSUPOSTOS DA LICITAÇÃO

Pressuposto lógico: existência de uma pluralidade de objetos (o objeto não pode ser singular) e pluralidade de ofertantes.

Pressuposto jurídico: no caso concreto, a licitação deve ser o meio apto, ao menos em tese, para a Administração acudir ao interesse que deve prover. Caso isso não seja possível, haverá a dispensa e a inexigibilidade.

Pressuposto fático: existência de interessados em disputar a licitação.

  • PRESSUPOSTO LÓGICO – PLURALIDADE DE OBJETOS / OFERTANTES

  • PRESSUPOSTO JURÍDICO – INTERESSE PÚBLICO NA REALIZAÇÃO

  • PRESSUPOSTO FÁTICO – EXISTÊNCIA DE INTERESSADOS EM DISPUTAR A LICITAÇÃO (MERCADO)

 

7. DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

Possuem mesmo resultado prático: não ocorrência da licitação. Haverá contratação direta, atendendo à possibilidade de exceção legal à regra, contida no art. 37, XXI, CF.

 

7.1. HIPÓTESES DE DISPENSA – ROL TAXATIVO

 

  • Dispensa – art. 24: ROL TAXATIVO

Dispensável”: discricionariedade quanto à dispensa ou não da licitação – licita, se quiser. Diferente do art. 17, em que a licitação é dispensada (vinculação do administrador – proibido licitar).

– rol taxativo

– outras leis também poderão estabelecer hipóteses de dispensa, seguindo ditames da CF.

 

HIPÓTESES DE DISPENSA (ART. 24)

Rol taxativo. QUATRO 4 fundamentos (categorias) de dispensa:

A – Pequeno valor do contrato

Art. 24, incisos I e II c/c art. 23 (estipulação do termo “pequeno valor”)

Fundamento: nestes casos o custo da realização do certame pode ser maior que o próprio objeto do contrato:

Casos:

  • Inciso I: obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I (15.000 REAIS) do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;

  • Inciso IIoutros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II (8.000 REAIS) do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;

  • Inciso III – se as obras, serviços e compras forem contratados por sociedade de economia mista e empresa pública, bem como por autarquia ou fundação qualificadas por lei como agências executivas, ou por consórcios públicos, o percentual será de vinte por cento sobre a mesma base de cálculo referida acima.

 

B – Situação excepcional

Fundamento: demora do procedimento é incompatível com urgência; outras situações especiais.

Exemplos estão nos incisos III e IV:

  • Inciso III – nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

  • Inciso IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos.

Cuidado: O objeto deve ser adstrito àquela situação específica. Traduz aplicação do P. da Razoabilidade.

Outros exemplos (MZSP):

  • Inciso V – quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não poder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas todas as condições pré-estabelecidas (licitação deserta). Três requisitos: a) nenhum interessado deve ter apresentado documentação exigida para a proposta; b) na contratação direta sejam mantidas todas as condições do instrumento convocatório; c) realização de novo procedimento seja prejudicial à Administração.

  • Inciso XI – contratação remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor.

  • Inciso VI – União tiver que intervir no domínio econômico. Intervenção do Estado para controle de preços ou regulação da oferta e demanda

  • Propostas apresentarem consignam preços manifestamente superiores ao praticado no mercado nacional. Base comparativa: Registro de Preços (art. 15, II e §§ 1º a 4º da Lei; Decreto 3931/2001).

  • Inciso IX – possibilidade de comprometimento da segurança nacional, em casos estabelecidos em Decreto e ouvido o Conselho da Defesa Nacional.

  • Inciso XIV – aquisição de bens ou servidos nos termos de acordo internacional aprovado pelo Congresso, quando ofertas forem manifestamente vantajosas, devidamente justificado e demonstrado.

  • Inciso XVIII – nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do incico II do art. 23 desta Lei (R$ 80.000,00 – convite).

  • Inciso XXVII – na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública.

  • Inciso XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão.

 

C – Peculiaridade do objeto

Para certos objetos, a lei autoriza a dispensa. Ex: inciso X.

Casos:

  • X – para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia.

A dispensa deve ser fundamentada. O bem imóvel é infungível, pois nunca ocupa o mesmo espaço físico. Assim, quando a Administração encontra o imóvel adequado, não precisa realizar licitação, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado.

  • XII – nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia. Situação sujeita a todas as regras atinentes a compras – art. 14 a 16.

  • XV – para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade. No Decreto 2.300/86 esta era uma hipótese de inexigibilidade, passou a ser de dispensa. No caso concreto pode não haver licitação com base em inexigibilidade, nos termos do art. 25, II, desde que se trate de serviço de natureza singular, com profissional ou empresa de notória especialização. Neste sentido, art. 13, VII.

  • XVII – para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia.

  • XIX – para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto.

  • XXI – para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico.

  • XXX – na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal. (Novidade: Lei 12.188/10).

  • XXXI – nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes (Lei de Incentivos à Inovação e à Pesquisa Tecnológica no Ambiente Produtivo). (Novidade: Lei 12.188/10).

 

D – Natureza jurídica da pessoa a ser contratada

  • VIII – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

Limita-se aos entes da mesma esfera federativa.

Não alcança as sociedades de economia mista e empresas públicas exploradoras de atividade econômica, pois competem em igualdade de condições no mercado.

  • XVI – para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico. (Não leva em consideração a data da criação do ente).

  • XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inqüestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos.

  • XX – na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. MSZP observa que a inclusão da contratação de “mão de obra” de que trata este dispositivo é incompatível com o sistema constitucional brasileiro que exige contratação por meio de concurso público para entes da administração direta e indireta, ressalvada a hipótese de contratação temporária (art. 37, II e IX da CF).

  • XXII – na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica.

  • XXIII – na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

Atende ao princípio da economicidade. Não faz distinção entre exploradora de atividade econômica ou prestadora de serviço público.

  • XXIV – para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de2 gestão.

  • XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.

O contrato programa aproxima-se a uma modalidade de convênio, por meio do qual se produz um instrumento de conjugação de esforços e recursos por entes federativos diversos, tendo por objeto a atribuição ao consórcio ou aos contratantes de direitos e obrigações atinentes à gestão associada de serviços públicos.

  • Art. 1º-A da Lei 8.958/94: relações entre instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica E fundações de apoio. Prevê a possibilidade de a FINEP (Financiadora de Estudos e Projetos), o CNPQ (Centro Nacional de Pesquisa e Desenvolvimento Tecnológico) e as Agências Financeiras Oficiais de Fomento celebrarem convênios e contratos, com dispensa de licitação fundada no art. 24, XIII da Lei 8.666/93, por prazo determinado, com fundações de apoio, com a finalidade de dar apoio às IFES (Institutos Federais de Ensino Superior) e ICTs (Instituições Científicas e Tecnológicas), inclusive na gestão administrativa e financeira de projetos de ensino, pesquisa, extensão e desenvolvimento institucional, científico e tecnológico.

(É novidade trazida pela Lei 12.349/10 e que não consta na Lei 8.666).

 

7.2. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO (ART. 25)

– São situações de LICITAÇÃO IMPOSSÍVEL, visto que são casos de INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO. Falta o pressuposto para a licitação.

– Diferença da dispensa e da inexigibilidade? Nas hipóteses de dispensa, a licitação é possível, mas a lei autoriza a Administração a não realizá-las, por razões de interesse público. Nas situações de inexigibilidade, por sua vez, a licitação é impossível, posto que inviável a competição.

 

Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

 

  • I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

 

Falta o pressuposto lógico para a realização do certame.

Obs.1: se a licitação é Municipal ou Estadual, basta que a empresa seja a única fornecedora nos limites dos respectivos territórios.

Citação HLM: o autor considera diferentes as situações de exclusividade industrial (aqui não há dúvidas de que tem que ser o produtor “X”) e exclusividade comercial (aquela relacionada aos vendedores ou representantes da praça, com possibilidade de haver vários no país). A última dúvida se dirime pela exclusividade na praça do comércio. Citação: “vendedor ou representante comercial exclusivo, para efeito de convite, o que é único na localidade; para tomada de preços, o que é único no registro cadastral; para concorrência, o que é único no país.”

Obs2: “vedada a preferência de marca”: visa coibir o favorecimento a um fornecedor pelo simples fato de ele conter uma marca, independentemente das características do objeto da licitação. Ex: Só a SONY faz produtos SONY. Logo, ela teria exclusividade sobre esse material. Isso não é possível. A exceção ocorre quando o produto apresenta característica peculiar.

 

  • II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

 

Art. 13.  Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I – estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

II – pareceres, perícias e avaliações em geral;

III – assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

IV – fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

V – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

VI – treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

VII – restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

 

Obs.1: Serviço de natureza singular é o serviço único, fora do comum, tendo em vista a sua complexidade e/ou importância.

CABM: a singularidade é relevante e um serviço deve ser havido como singular quando nele tem de interferir, como requisito de satisfatório atendimento da necessidade administrativa, um componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuição intelectual, artística, ou a argúcia de quem o executa, atributos, estes, que são precisamente os que a Administração reputa convenientes e necessita para a satisfação do interesse público em causa.

 

Deste modo, se há dois, ou mais, altamente capacitados, mas com qualidades peculiares, lícito é, à Administração, exercer seu critério discricionário para realizar a escolha mais compatível com seus objetivos.

 

Obs.2: Notória especialização, conforme o §1º deste art. 25, pressupõe não apenas a especialização, mas também o reconhecimento no seu meio profissional da sua capacidade, comprovada através de estudos, desempenho anterior, currículo etc3. A redação deste artigo quis reduzir a discricionariedade administrativa em sua apreciação, ao exigir critérios de essencialidade e indiscutibilidade do trabalho como sendo o mais adequado à plena satisfação do objeto – para ser válida a inexigibilidade, o trabalho deve estar nesta zona de certeza.

Ao mencionar a natureza singular do serviço, é evidente que a lei quis acrescentar um requisito para deixar claro que não basta o serviço estar listado no art. 13, é necessário que a complexidade, a relevância e o interesse públicos em jogo tornem o serviço singular, de modo a exigir a contratação de profissional notoriamente especializado. (MSZP)

 

INEXIGIBILIDADE:

SERVIÇO TÉCNICO + NATUREZA SINGULAR + NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO

 

 

Obs.3: Não cabe a inexigibilidade, neste caso, para serviços de publicidade e divulgação.

 

  • III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Aqui há a competição é insuscetível, pois o profissional é consagrado, o que imprime singularidade ao objeto.

 

Observação: LICITAÇÃO DESERTA

Lembre-se pressupostos de viabilidade da licitação: o pressuposto lógico (necessidade de pluralidade), o fático (interesse de mercado – ou seja, o objeto da licitação deve despertar interesse) e o jurídico (proteção do interesse público).

Não se deve confundir a ausência de pressuposto fático (ocorre antes da publicação do edital) com a licitação deserta, que não é caso de inexigibilidade, mas sim de dispensabilidade (ocorre após a publicação do edital e do procedimento licitatório).

A licitação deserta nem sempre se dá por falta de interesse do mercado, podendo ser conseqüência de uma série de fatores, como por exemplo, o não preenchimento dos requisitos previstos no edital.

 

Observação: PROCEDIMENTO DE JUSTIFICAÇÃO

Em casos de inexigibilidade ou dispensabilidade da licitação, no lugar desta, ocorrerá o “procedimento de justificação”, cujas regras se encontram previstas no art. 26 da Lei 8666. O art. 50, IV, da Lei 9784 determina que “os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório”.

 

7.3 LICITAÇÃO DISPENSÁVEL x LICITAÇÃO DISPENSADA.

 

Dispensável: a lei autoriza (rol taxativo do art. 24) a não realização de licitação por critérios de conveniência ou oportunidade (ato discricionário). Na prática, é possível a licitação.

 

Dispensada (vedação): a própria lei (art. 17), dispensa a licitação, significando proibição ou vedação de licitação. Não há mérito a ser apreciado pela Administração, tratando-se, portanto, de ato vinculado a Administração não poderá realizar licitação.

 

Licitação Dispensada (art. 17)

 

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

  • Inciso I – alienação de bens imóveis: dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

1. dação em pagamento

2. doação a outro órgão ou entidade da Administração. Cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário.

3. permuta

4. investidura (alienação aos proprietários de imóveis fronteiriços)

5. venda a outro órgão ou entidade da Administração

6. alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública

7. procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976 (Processo Discriminatório de Terras Devolutas da União), mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição;

8. alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

8. alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; (Incluído pela Lei nº 11.952, de 2009).

Observação: art. 17, § 2º da Lei 8666 (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

§ 2o A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se:

I – a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel;

II – a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e exploração direta sobre área rural situada na Amazônia Legal, superior a 1 (um) módulo fiscal e limitada a 15 (quinze) módulos fiscais, desde que não exceda 1.500ha (mil e quinhentos hectares).

 

  • Inciso II – alienação de bens móveis: dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos (licitação dispensada):

1. doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;

2. permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;

3. venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;

4. venda de títulos, na forma da legislação pertinente;

5. venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;

6. venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.

O consórcio público celebrado entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios também dispensará licitação, pois é órgão da administração indireta de todos os entes da federação consorciados (art. 6º, § 1º da Lei 11.107/05).       

8. MODALIDADES DE LICITAÇÃO (ART. 22): Será estabelecida levando-se em consideração, dois critérios:

1. VALOR (concorrência, tomada de preços, ou convite) e

2. QUALIDADE DO OBJETO (leilão, concurso, ou pregão).

Modalidades de licitação (art. 22):

I – concorrência;

II – tomada de preços;

III – convite;

IV – concurso;

V – leilão.

Art. 22, § 8o  É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo.

Há um tipo de ordem decrescente: nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a modalidade de “tomada de preços” ou “concorrência”; nos casos em que couber tomada de preços, poderá utilizar também a modalidade de “concorrência”.

Tabela de Utilização das Modalidades, pelo critério do valor:

 

Art. 23

Concorrência

Tomada de Preços

Convite

Obras e serviços de engenharia

Valores acima de R$ 1.500.000,00

Acima de R$ 150.000,00 até R$ 1.500.000,00

De 0,00 até R$ 150.000,00

OBS.: Até 10% desse valor (15.000,00) a licitação será dispensável. Este limite será dobrado (20%) para autarquias ou fundações qualificadas como Agências Executivas, EP, SEM e Consórcios Públicos da lei 11.107.

Outros serviços

Para serviços com valor acima de R$ 650.000,00

Acima de R$ 80.000,00 até R$ 650.00,00

De 0,00 até R$ 80.000,00

OBS.: Até 10% (8.000,00) desse valor a licitação será dispensável. Este limite será dobrado (20%) para autarquias ou fundações qualificadas como Agências Executivas, EP, SEM e Consórcios Públicos da lei 11.107.

 

Art. 23, § 8º

Consórcios Públicos

Concorrência

Tomada de Preços

Convite

Obras e serviços de engenharia

Consórcio de até 3 entes (dobra):

Valores acima de R$ 3.000.000,00

Consórcio de mais de 3 entes (triplica):

Valores acima de R$ 4.500.000,00

 

Consórcio de até 3 entes (dobra):

Acima de R$ 300.000,00 até R$ 3.000.000,00

Consórcio de mais de 3 entes (triplica):

Acima de R$ 450.000,00 até R$ 4.500.000,00

 

Consórcio de até 3 entes (dobra):

De 0,00 até R$ 300.000,00

 

Consórcio de mais de 3 entes (triplica):

De 0,00 até R$ 450.000,00

OBS.: Até 10% desse valor (15.000,00) a licitação será dispensável. Este limite será dobrado (20%) para autarquias ou fundações qualificadas como Agências Executivas, EP, SEM e Consórcios Públicos da lei 11.107.

Outros serviços

Consórcio de até 3 entes (dobra):

Para serviços com valor acima de R$ 1.300.000,00

Consórcio de mais de 3 entes (triplica):

Para serviços com valor acima de R$ 1.950.000,00

Consórcio de até 3 entes (dobra):

Acima de R$ 160.000,00 até R$ 1.300.00,00

Consórcio de mais de 3 entes (triplica):

Acima de R$ 240.000,00 até R$ 1.950.000,00

Consórcio de até 3 entes (dobra):

De 0,00 até R$ 160.000,00

 

Consórcio de mais de 3 entes (triplica):

De 0,00 até R$ 240.000,00

OBS.: Até 10% (8.000,00) desse valor a licitação será dispensável. Este limite será dobrado (20%) para autarquias ou fundações qualificadas como Agências Executivas, EP, SEM e Consórcios Públicos da lei 11.107.

a) Concorrência:

§ 1o  Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

 

Contratações de maior vulto ou valor (limites fixados por lei federal: acima de R$1.500.000,00 e maior para Consórcios – vide tabela).

Princípios norteadores da Concorrência: da universalidade (admite participação de qualquer interessado), ampla publicidade, habilitação preliminar e julgamento por comissão.

Critério de valor. Excepcionalmente o critério que determinará a utilização de concorrência será o objeto.

 

Regra: é selecionada em razão do valor. Vide tabela acima.

 

Exceções à regra de valor (critério do objeto):

  • Quando se tratar de imóvel, a modalidade será CONCORRÊNCIA para COMPRAR ou VENDER, não importa o seu valor.

      • Nos termos do art. 19 da Lei 8.666/93, se o imóvel for incorporado ao Poder Público através de decisão judicial ou dação em pagamento poderá ser ALIENADO através de CONCORRÊNCIA OU LEILÃO.

      • Quando o Poder Público realizar pagamento através de dação será hipótese de dispensa de licitação.

  • Quando se tratar de concessão de serviço, bem ou direito real de uso a modalidade licitatória será a concorrência, não importa o seu valor.

      • Caso o serviço esteja previsto no Programa Nacional de Desestatização a modalidade licitatória será LEILÃO.

  • Quando se tratar de licitação internacional (participação de empresas estrangeiras), a modalidade será CONCORRÊNCIA, não importa seu valor.

      • Poderá ser utilizada TOMADA DE PREÇOS quando existir cadastro internacional e desde que o valor esteja dentro desta modalidade ou CONVITE se não existir fornecedor no país

INTERVALO MÍNIMO: é o prazo entre a publicação do edital e a entrega dos envelopes. Pode ser dado prazo maior.

Na concorrência:

  • O intervalo mínimo será de 45 dias se for técnica ou técnica + preço.

  • O intervalo mínimo será de 30 dias se o critério for somente preço.

O prazo será contado em dias corridos, salvo disposição legal em sentido contrário.

 

Requisitos da concorrência

  • Universalidade: decorre da amplitude de participantes potenciais no certame licitatório. Por este requisito admite-se a participação de qualquer interessado.

  • Ampla publicidade: requisito indispensável à validade do certame e meio garantidor do respeito à universalidade.

  • Habilitação preliminar: é realizada na fase inicial do certame e por ela o Administrador verifica se o concorrente detém condições para participar.

  • Julgamento da concorrência: será feito por comissão composta por 03 membros (02 servidores especializados e 01 convidado), e poderá ser especial ou permanente. Os membros da comissão são responsáveis solidários pelos atos praticados, devendo as posições divergentes ser consignadas em ata.

 

Concorrência Internacional

As empresas estrangeiras podem participar do certame licitatório desde que observadas regras peculiares: (i) respeito ao princípio da isonomia; (ii) todas as propostas devem consignar preços na mesma moeda; (iii) nas propostas deve constar o gravame tributário a ser acrescido sempre que a carga tributária às empresas nacionais for superior; (iv) haja observância às diretrizes do BACEN e do MF; (v) Sempre que o objeto do contrato incidir sobre operações externas de interesse da União, Estados, DF, territórios ou Municípios, que conste com autorização do Senado, ouvido o Presidente da República.

 

b) Tomada de preços

§ 2o  Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

 

Contratações de vulto médio (entre o mínimo da concorrência – R$ 1.500.000,00 e o máximo do convite R$ 150.000,00 e mais para Consórcios públicos, vide tabela).

A modalidade tomada de preços é aquela que fica entre o limite mínimo da concorrência e o limite máximo do convite (vide tabela).

Cadastramento prévio de interessados: interessados devem estar previamente cadastrados no banco de dados da administração, que serve como uma espécie de habilitação prévia. Admitem-se inscrições daqueles que preencherem os requisitos até o 3º dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a qualificação necessária (qualificação prévia). O licitante que é cadastrado recebe um certificado de registro cadastral, o que torna a modalidade mais célere.

E quem não estiver cadastrado? Podem participar da tomada de preços aqueles que preencherem os requisitos para o cadastramento até o 3º dia anterior. O licitante deve provar para a Administração que preenche os requisitos através de um requerimento a ser entregue. Assim, tem que entregar até o 3º dia, e se a Administração não decidir, pode participar normalmente, até que a administração decida.

INTERVALO MÍNIMO: na tomada de preços (entre a publicação do edital e entrega dos envelopes) – em dias corridos:

  • 30 dias se for técnica ou técnica + preços

  • 15 dias se for preço

 

c) Convite

§ 3o  Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

 

Contratações de menor valor (abaixo de R$ 150.000,00, e mais para Consórcios públicos, vide tabela).

É remetida “CARTA-CONVITE” a no mínimo 03 interessados, cadastrados ou não, para apresentarem propostas no prazo de 05 dias. Além dos convidados, qualquer interessado, desde que cadastrado, poderá manifestar interesse em participar da licitação até 24 horas antes da apresentação das propostas. Apesar da ausência de previsão legal de oportunidade de participação no convite de licitante não cadastrado e não convidado, a doutrina reconhece a possibilidade de sua participação desde que o mesmo se cadastre até 03 dias antes da entrega dos envelopes, como se dá na tomada de preços.

OBS.: De acordo com o TCU, para que a licitação prossiga é necessário que haja ao menos três propostas válidas, entretanto, o entendimento majoritário é no sentido de que basta o convite a ao menos 03 interessados, não havendo exigência de 03 propostas para o prosseguimento regular da licitação.

OBS.: Na modalidade convite, a comissão de licitação, que normalmente é formada por 03 servidores, poderá ser reduzida por um único servidor, se a repartição for pequena e o deslocamento de três servidores puder prejudicar o andamento do serviço.

Regra: o critério é valor. Vide tabela.

A exigência da modalidade legal convite não impede que o Administrador a substitua por tomada de preços ou concorrência.

Quem participa da modalidade convite?

  • Os licitantes convidados (cadastrados ou não, mas em número mínimo de 03)

  • Os cadastrados que manifestarem o interesse em participar com 24 horas de antecedência ao dia de entrega dos envelopes.

 

Doutrina defende que poderia ser utilizado o prazo da tomada de preços (até o 3º dia anterior) para que o interessado não cadastrado pudesse se cadastrar, pois, do contrário, o não cadastrado só poderia participar se convidado. (não há previsão legal neste sentido).

Assim, o prazo de 24 horas não seria o prazo de cadastramento, mas apenas para manifestação de interesse.

 

CARTA-CONVITE: nome do instrumento convocatório nesta modalidade.

A modalidade atente o requisito da publicidade. Apesar de não haver publicação da carta convite na imprensa, ela será enviada aos convidados e fixada no átrio da repartição, onde todos possam ver. Não há impedimento para que seja feita publicação.

 

Intervalo mínimo no convite: 05 dias úteis. Aqui a lei, pela primeira vez, fala em dia útil.

 

Peculiaridades de procedimento:

Art. 22(…) § 6o  Na hipótese do § 3o deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. 

§ 7o  Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.

 

d) Concurso

 

§ 4o  Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

 

Escolha de trabalhos intelectuais (técnico, científico ou artístico). Necessária a prévia estipulação de prêmio ou remuneração, devendo o edital ser publicado com antecedência mínima de 45 dias. O julgamento será realizado por uma comissão especial, não necessariamente formada por servidores públicos – pode ser formada por qualquer pessoa idônea e com conhecimento na área.

OBS.: Não confundir com concurso público, que tem a função de provimento de cargos, enquanto o concurso da Lei 8666 tem como contrapartida um prêmio, e não um cargo.

OBS.2: Não tem procedimento previsto na Lei 8666/93, mas em regulamento próprio, de forma que cada concurso terá seu regulamento

Intervalo mínimo: 45 dias corridos (entre o edital até o recebimento das propostas).

 

e) Leilão

§ 5o  Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

 

Para alienações e não para compras.

Penhorados = entender “empenhados”. Ex.: jóias.

Exigida prévia avaliação e ampla publicidade.

O valor arrematado será pago no percentual estabelecido no edital à vista, quando o pagamento restante será efetuado também no prazo nele previsto.

Obs. 1: O art. 19 trata dos bens imóveis da administração, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento. Nestes casos, requisitos: (i) avaliação dos bens alienáveis; (ii) comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; (iii) adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão.

Exemplos: (i) objetos de crimes, (ii) bens confiscados pela Receita Federal, como os provenientes de descaminho, (iii) bens penhorados, os quais são leiloados em hasta pública. Só que o juiz, na prática, faz o leilão nos termos do CPC; e não da Lei 8.666. Daí que se conclui que o legislador quis dizer bens empenhados, e não penhorados (pois estes já tinham previsão no CPC). Assim, os bens empenhados podem ser leiloados também.

OBS. 2: o art. 17, §6º da Lei 8666/93, prevê a possibilidade de alienação de outros bens móveis até o limite de R$ 650.000,00, através de leilão.

OBS. 3: O leilão é feito por leiloeiro oficial, que poderá ser contratado por concurso desde que seja criado o referido cargo, entretanto, como ainda não existe esse “cargo”, o que ocorre na prática é sua designação por nomeação.

OBS. 4: O procedimento do leilão não está previsto na lei 8666/93, seguindo a praxe administrativa.

Intervalo mínimo no leilão: 15 dias corridos.

 

f) Pregão

 

Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado

 

Modalidade de licitação instituída para as Agências Reguladoras pela Lei 9472/97; em 2000 foi introduzido para a União (MP 2026/00). Pela Lei 10.520/02 (conversão da MP 2182-01) foi instituída para União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da CF.

  • Somente AQUISIÇÃO de BENS E SERVIÇOS COMUNS: aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. É dizer, poderiam ser adquiridos em qualquer loja.

  • Para QUALQUER VALOR DE CONTRATAÇÃO.

  • A disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública. Obrigatório o critério do menor preço, ou seja, não pode ser usada para o tipo “técnica” (motivo pelo qual não poderia ser utilizado para contratar serviços de engenharia). Não há necessidade de habilitação prévia ou garantias, o que eleva o número de concorrentes.

  • O procedimento é invertido (ordem dos atos é invertida) e se divide em duas fases, sendo uma preparatória e interna (definição do objeto, justificativa da necessidade de contratação e exigências) e outra externa (que se inicia com a convocação dos interessados).

  • Procedimento: A ordem dos atos é invertida no pregão. Após a fase interna de preparação, há publicação do edital de convocação para a sessão pública de julgamento. O prazo para apresentação das propostas é de no mínimo 08 dias. Conhecidas as propostas, a de menor valor e aquelas que excederem 10% farão lances verbais até que seja proclamada a melhor proposta. Apenas após a proclamação é que o leiloeiro verificará os documentos de habilitação do licitante.

  • Feito pelo pregoeiro (possui poder decisório) que será auxiliado por uma equipe de apoio (não possui poder decisório).

  • Pregão eletrônico: segue o mesmo procedimento do pregão presencial, com algumas adaptações previstas no Decreto 5450/05 (ex. prévio credenciamento dos licitantes no sistema). Segundo tal Decreto a modalidade de pregão eletrônico, nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica. O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente. Na hipótese de aquisições por dispensa de licitação, as unidades gestoras integrantes do SISG deverão adotar, preferencialmente, o sistema de cotação eletrônica, conforme disposto na legislação vigente.

  • Aplicação: art. 1º, § único do Decreto 5450/05: “Subordinam-se ao disposto neste Decreto, além dos órgãos da administração pública federal direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União.”

 

h) Consulta

  • Modalidade prevista apenas para agências reguladoras (Lei 9.472/97 Lei Geral das Telecomunicações – criou Anatel; e Lei 9.986/2000 para demais agências reguladoras federais )

  • A lei estabelece que é modalidade de licitação adequada à contratação de bens e serviços não classificados como comuns e que não sejam obras de engenharia civil.

  • Art. 55 Lei 9.472/97: estabelece que a consulta e o pregão serão disciplinados pela Agência, observadas as disposições da referida lei. Anatel disciplinou pela Resolução 05/98. Crítica quanto à constitucionalidade, pois entidade administrativa é que disciplina modalidade de licitação (Marcelo Alexandrino, p. 608).

  • Art. 15, Resolução 05/98 Anatel: “Consulta é a modalidade de licitação em que ao menos cinco pessoas, físicas ou jurídicas, de elevada qualificação, serão chamadas a apresentar propostas para o fornecimento de bens e serviços não comuns.” Bens e serviços não comuns: aqueles com diferenças de desempenho e qualidade insuscetíveis de comparação direta, ou tenha características individualizadoras relevantes ao objeto da contratação.”

 

i) Regime Diferenciado de Contratação (MSZP)

  • Modalidade de licitação instituída pela Lei 12.462/11 (MP 527/2011) e Regulamentada pelo Decreto 7.581/2011, exclusivamente para as licitações e contratos necessários à realização dos:

  1. Jogos Olímpicos e Paraolímicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (APO);

  2. Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol – FIFA 2013 e Copa do Mundo FIFA 2014, definidos pelo Grupo Executivo (Comitê Gestor instituído para definir, aprovar e supervisionar as ações previstas no Plano Estratégico de Ações do Governo para a realização da Copa FIFA 2014: CGCCOPA 2014), restringindo-se, no caso de obras públicas, às constantes da matriz de responsabilidade celebrada entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

  3. Obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das Capitais dos Estados distantes até 350 km das cidades sedes dos mundiais.

 

  • Inovações relevantes do RDC – para licitações de contratos: (MSZP)

  1. ampliação dos objetivos da licitação (art. 1º, § 1º da Lei 12.462/11)

  2. inclusão do princípio da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável (art. 3º)

  3. restrições à publicidade do orçamento estimado (art. 6º)

  4. inversão nas fases de habilitação e julgamento (art. 12)

  5. novos critérios de julgamento (art. 18)

  6. previsão de procedimentos auxiliares das licitações (art. 29)

  7. previsão da possibilidade de remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada (art. 10)

  8. previsão da contratação simultânea ou possibilidade de mais de uma empresa realizar o mesmo serviço (art. 11)

  9. previsão da contratação integrada entre os regimes de execução do contrato (art. 8º)

  • Obs.1: RDC já havia sido previsto nas MPs 488 e 489, mas não foram apreciados, pois expirado o prazo constante do art. 62 da CF.

  • Obs.2: Originariamente, a MP 517/2011 foi editada para alterar a Lei 10.683/02 que dispõe sobre a organização da Presidência e dos Ministérios, bem como tratar na ANAC e INFRAERO. Na Câmara dos Deputados é que foram acrescentadas a ela dispositivos do RDC. Esta foi uma das razões invocadas nas ADIs que pedem a sua declaração de inconstitucionalidade, já que teriam sido descumpridos o processo legislativo e violado o princípio da separação de Poderes.

  • Obs.3: Embora não tenha previsão expressa, estas normas destinam-se à vigência temporária, já que estabelece o regime diferenciado para contratação nos eventos específicos.

  • Obs. 4: RDC não é obrigatória para a construção de estádios, aeroportos e obras de infraestrutura. Pode a administração optar por: (i) Lei 8666; (ii) Lei 8987/95 – concessão de serviços públicos ou (iii) Lei 11.079/04 – parcerias público privadas.

  • Obs. 5: APO – Autoridade Pública Olímpica foi constituída por consorcio entre União, Estado do RJ e Município do Rio de Janeiro (Lei 12.396/2011).

  • Obs. 6: As normas sobre dispensa e inexigibildiade de licitação da Lei 8666 são aplicáveis ao RDC (art. 35 da Lei 12.462/11).

 

SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS (Marcelo Alexandrino, p. 610 e ss.)

  • Base legal: art. 15, II da Lei 8666/93 e Decreto 3.931/01 (esfera federal)

  • Sistema de Registro de Preços é o meio apto a viabilizar diversas contratações de compras, concomitantes ou sucessivas, sem a realização de um específico procedimento licitatório previamente para cada uma delas, por um ou mais órgãos da Administração.

– Usado para compras freqüentes de determinados bens ou serviços quando não é conhecida a quantidade que será necessário comprar ou com previsão de entregas parceladas, etc – isto torna mais ágeis as contratações e evita a formação de estoques, além de proporcionar transparência quanto aos bens e serviços freqüentemente contratados (qualquer cidadão tem legitimidade para impugnar preço constante na tabela geral, se incompatíveis com o mercado – art. 15, § 6º)

Definição no Decreto: SRP é o “conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos á prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras.”

  • Procedimento: o órgão promove uma licitação para elaborar um cadastro de potenciais fornecedores, no qual ficará especificado o bem, o preço e as quantidades que cada fornecedor tem possibilidade de entregar quando solicitado, nas condições estipuladas no edital de licitações.

– Tal licitação deve ser na modalidade “concorrência” (art. 15, § 3º, I), mas pode ser também utilizado a modalidade “pregão” para bens e serviços comuns (art. 11, Lei 10.520).

– Decreto exige utilização do tipo “menor preço” e, excepcionalmente “técnica e preço”, a critério do órgão gerenciador e mediante despacho fundamentado da sua autoridade máxima. Para pregão, sempre “menor preço”.

Órgão gerenciador: se mais de uma unidade administrativa pretende comprar usando o mesmo registro de preços, um determinado órgão é o encarregado de realizar a licitação, formar o cadastro, gerir o sistema, etc. (órgão gerenciador).

Ao final, os potenciais fornecedores ficam indicados na denominada “Ata de Registro de Preços”: “documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futuras contratações, onde se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme disposição contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas”, definição do Decreto.

  • Contratação: dentro de determinado prazo (não superior a um ano) a administração tem a faculdade de solicitar os préstimos dos fornecedores registrados, na ordem de classificação e nas condições pré-fixadas no edital.

Faculdade da Administração: mesmo os órgãos e entidades que participaram da licitação desde o começo do certamente tem a faculdade de realizar nova licitação específica para aquela compra (art. 15, § 4º). Entretanto, é assegurado ao fornecedor que integre a mesma ata a preferência de fornecimento, em igualdade de condições. Ex.: se o órgão “X” fez licitação específica e consegue o bem por R$ 100,00 e existe um fornecedor em idênticas condições, preços, etc. na Ata de Registro de Preços, deve ser dada preferência a ele (art. 7º do Decreto).

  • Publicidade: o preço e os fornecedores constantes da ata são publicados na imprensa oficial da administração federal. O SRP ficará disponível tanto para os órgãos que participaram do certame quanto para qualquer outro órgão (mesmo não tenha participado do certame), que poderá utilizá-lo mediante prévia consulta ao órgão gerenciador daquele SRP, desde que devidamente comprovada a vantagem (art. 8º do Decreto).

  • Exigências de Fornecimento: ao preço do primeiro colocado poderão ser registrados tantos fornecedores quantos necessários para, em função das propostas apresentadas, atingir a quantidade total estimada para um item ou lote. O preço registrado será publicado na imprensa oficial, durante a vigência da ata de registro de preços e, quando das contratações, deverá ser respeitada a ordem de classificação constante da ata. (art. 6º do Decreto).

 

9. FASES DA LICITAÇÃO

Fase Interna:

 

1º) Formalização do processo:

. autuação;

. identificação da necessidade devidamente justificada;

. identificação do recurso orçamentário;

. nomeação de comissão na forma do art. 51;

. elaboração do edital observando-se os requisitos do art. 40;

. parecer jurídico;

. remessa à autoridade superior para autorização da deflagração formal do certame.

 

Fase Externa:

. abertura

. habilitação

. classificação (julgamento)

. homologação

. adjudicação

Resumo dos atos da Fase Externa (art. 43)

1º) publicação do edital ou envio da carta-convite (abertura da fase externa)

2º) abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação (habilitação)

3º) devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, dede que não tenha havido recursos, ou após o indeferimento destes (habilitação)

4º) abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recursos, ou tenha havido desistência expressa destes, ou após o julgamento dos recursos interpostos (habilitação)

5º) verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital, promovendo-se a desclassificação das propostas em desconformidade ou incompatíveis (habilitação)

6º) julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital (classificação/julgamento)

7º) deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação (homologação E adjudicação)

Observações:

– nem todas as modalidades de licitação apresentam todas estas fases; via de regra a concorrência (mais complexa) apresenta todas;

– nas concorrências de valor elevado exige-se audiência pública, antes da própria publicação do edital (art. 39).

 

Detalhamentos:

1º) Obrigatoriedade de Audiência Pública Prévia à publicação do edital (15 dias antes) nas licitações de valores mais elevados (superiores a R$ 150.000.000,00); considerando tal valor, só ocorrerá na modalidade concorrência. Este valor considera uma licitação OU o conjunto de licitações sucessivas (objeto similar e o edital da segunda sejam publicado antes de 120 dias após o término do contrato resultante da primeira licitação) ou simultâneas (objeto similar e realização prevista para intervalos não superiores a 30 dias).

 

2º) Edital: meio pelo qual a Administração torna pública a realização de uma licitação. Publicação do edital, observando-se os requisitos do art. 21, da Lei 8666/93 (é publicado apenas o aviso do edital e o local onde esse se encontra disponível – a Administração poderá cobrar o custo de sua reprodução). O edital, em regra, será publicado uma vez no Diário Oficial (da União ou do Estado/DF, conforme o ente) e uma vez no Jornal local (de grande circulação no Estado e no Município, se houver), e a compra do edital não pode ser uma condição para a participação na licitação.

 

– Publicação de edital: para todas as modalidades, exceto convite (“carta convite”). É a lei interna da licitação: fixa suas condições de realização, vinculando a Administração e os proponentes.

A antecedência mínima de publicação do edital varia de acordo com a modalidade:

  1. 45 dias corridos para as modalidades: concurso e concorrência (esta nos casos de empreitada integral ou do tipo melhor técnica ou técnica e preço);

  2. 30 dias corridos para as modalidades: concorrência (demais casos –preço – regra) e tomada de preços quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço);

  3. 15 dias corridos para as modalidades: tomada de preços (demais casos – regra) e leilão;

  4. 05 dias úteis para a modalidade convite;

  5. 08 dias úteis para a modalidade pregão.

 

– Neste momento, é possível a impugnação administrativa do edital na forma do art. 41, quando seja discriminatório, omisso em pontos essenciais ou apresentar qualquer irregularidade relevante. Poderá ser feita:

a) por qualquer cidadão até o quinto dia útil anterior à data designada para a entrega dos envelopes, tendo a comissão três dias úteis para julgar a impugnação.

b) por qualquer potencial licitante até o segundo dia útil anterior à data designada para a entrega dos envelopes (prazo decadencial quanto à via administrativa), sendo que caso não impugne as regras do edital nesta ocasião, se operará a preclusão.

 

Obs.1: A impugnação NÃO terá efeito suspensivo, já que não tem natureza de recurso.

Obs.2: Caso o edital venha a sofrer qualquer modificação, deverá ser republicado (aditamento – art. 21, § 4º), reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido para apresentação das propostas.

 

Preços unitário e global: O edital deve estabelecer os critérios de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, podendo também trazer o preço máximo que a Administração se propõe a pagar, nunca o mínimo. Embora a lei proíba a indicação de preços mínimos, ela determina que sejam desclassificadas as propostas com preços “manifestamente inexeqüíveis”, ou seja, “aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório”.

Obs.: para o caso de leilão, o bem leiloado deve ser avaliado pela administração para fixação de preço mínimo de arrematação (art. 53, § 1º da Lei 8.666).

Garantia: Caso a Administração exija garantia do licitante, deverá fazer essa exigência constar do edital, podendo o licitante optar por uma das modalidades de garantia previstas na Lei 8666/93, quais sejam: fiança bancária, caução em dinheiro, seguro garantia, títulos da dívida pública. O valor da garantia não poderá ultrapassar 5% do valor do contrato, salvo nos contratos de grande vulto, quando poderá chegar a 10%, sendo vedada a exigência de garantia da proposta no caso de licitação na modalidade de pregão.

 

Carta-convite: instrumento convocatório utilizado para chamar os interessados a participar da licitação quando adotada a modalidade “convite”. Enviada diretamente aos interessados e não precisa ser publicada, devendo, entretanto, ser afixada sua cópia em local apropriado. Aplicam-se à carta convite, quando cabível, as disposições relativas ao edital.

 

3º) Recebimento dos envelopes: para participar da licitação, o licitante não necessita estar presente, não havendo ainda modo formal para entrega dos envelopes, bastando que cheguem enquanto a Comissão ainda esteja recebendo os envelopes, ou seja, que a licitação ainda esteja na fase de recebimento dos envelopes. Serão entregues 02 ou 03 envelopes, nunca apenas 01.

 

4º) Habilitação ou qualificação dos licitantes que é ato vinculado relacionado às qualidades pessoais dos interessados e precede a fase de análise de propostas,como regra (art. 26 e 27 da Lei 8666). Quando a habilitação é prévia, o licitante inabilitado é excluído do procedimento e a proposta que havia formulado nem chega a ser conhecida (devolve-se o envelope da proposta, ainda lacrado).

Finalidade: habilitação visa garantir que o licitante, na hipótese de figurar vencedor, tenha condições técnicas, financeiras e idoneidade para cumprir o contrato.

O art. 27 apresenta um rol taxativo dos requisitos necessários para a participação na licitação (habilitação jurídica; qualificação técnica; qualificação econômico-financeira; regularidade fiscal; e proibição do trabalho infantil na forma do art. 7°, XXXIII, da CF). É vedada a exigência supérflua ou desnecessária, a fim de garantir maior competitividade possível.

 

  • Pré-Qualificação de licitantes: na concorrência, pode ser determinada pré-qualificação de licitantes, mediante proposta da autoridade competente, aprovada pela autoridade imediatamente superior, quando o objeto da licitação recomendar uma analise mais detida da qualificação técnica dos interessados.

  • Abertos os envelopes, tanto os membros da comissão quanto, pelo menos três licitantes presentes, deverão assinar todos os envelopes e todos os documentos neles contidos.

  • Preenchidos os requisitos pelo licitante, estará habilitado ou qualificado para ter sua proposta julgada; não preenchidos os requisitos, estará inabilitado ou desqualificado.

  • Inabilitação: exclusão do interessado do procedimento licitatório. Prazo para Recurso: 05 dias úteis (salvo “convite” = 03 dias úteis). Em regra, os recursos na licitação não terão efeito suspensivo, mas por acarretar preclusão do direito de participar das fases subseqüentes, o recurso contra a inabilitação TEM efeito suspensivo (art. 109, § 2º).

  • Se todos os licitantes forem desqualificados, a administração é obrigada a licitar novamente.

  • Após a fase de habilitação licitante não poderá desistir da proposta apresentada, salvo se por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela comissão (art. 43, § 6º)

  • Ultrapassada a habilitação e abertas as propostas, não caba mais desclassificação por motivos relacionados com a habilitação, salvo em razoes de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento (art. 43, § 5º).

  • EPP/ME (art. 42 da LC 123/06): a comprovação da regularidade fiscal das EPP e ME somente será exigida para efeito de assinatura do contrato – podem participar da licitação mesmo se tiver débitos tributários exigíveis, devendo regularizar sua situação se lograr vencedora.

 

5º) Classificação e julgamento das propostas:enquanto a habilitação restringe-se ao proponente, a classificação atinge a proposta. O julgamento consiste no confronto das ofertas, classificação das propostas e determinação do vencedor, ao qual deve ser adjudicado o objeto da licitação. A classificação se dará de acordo com os critérios de avaliação descritos no edital e, havendo empate, a preferência será dos bens ou serviços produzidos no Brasil por empresas que investem em pesquisa (art. 3º, §2°), mantido o empate, aplica-se o sorteio (art. 45). O julgamento deverá ser objetivo e o seu critério segue o tipo de licitação adotado.

  • Subfases da etapa de julgamento: 1°) verificação da conformidade de cada proposta com o edital – as incompatíveis ou desconformes serão desclassificadas (eliminadas); 2ª) as propostas não eliminadas serão classificadas, postas em ordem de classificação (1º, 2º 3º lugares), conforme critérios de avaliação constantes do edital – considerando que seja o critério “menor preço” será utilizada uma ordem de classificação crescente de preços.

  • Para sua classificação, a comissão deverá analisar se duas providências foram observadas: formalidades da proposta de acordo com o edital e compatibilidade do preço com o valor de mercado. Preenchidos ambos os requisitos, o licitante estará classificado.

  • Critérios objetivos de julgamento: o julgamento deve considerar critérios objetivos de julgamento fixados no edital ou no convite, sendo vedadas: a) utilização de critério subjetivo, sigiloso, etc. que possa ferir o P. da Igualdade; b) consideração de qualquer oferta ou vantagem não prevista no edital, inclusive financiamentos subsidiados, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes. Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitário simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com preço de mercado, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie à parcela ou totalidade da remuneração (art. 44, § 3º).

  • Licitação fracassada: Quando todos os licitantes forem inabilitados ou desclassificados. Todas as propostas desclassificadas: Lei 8666/93, art. 48 c/c 24, VII, autoriza a Administração a conceder um prazo de 08 dias úteis para a apresentação de documentação de habilitação ou de novas propostas, sem os vícios anteriores (03 dias úteis, no caso de convite).

Decorrido este período sem que nenhum dos licitantes tenha apresentado nova proposta, ou se as propostas apresentadas ainda contiverem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado interno ou forem incompatíveis com aqueles fixados pelos órgãos oficiais, a Administração realizar a contratação direta do serviço, dispensando a licitação Observar: a dispensa só é possível em caso de desclassificação, e não no de inabilitação, devendo-se nesta última situação, proceder-se a uma nova licitação.

 

INVENSÃO DAS FASES DE HABILITAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO: Algumas modalidades de licitação já prevêem a inversão das duas fases acima comentadas, como é o caso do PREGÃO.

 

COMISSÃO DE LICITAÇÃO OU COMISSÃO JULGADORA: formada por no mínimo 03 membros, dois deles servidores permanentes qualificados (no caso de convite, a comissão poderá ser substituída por 1 servidor formalmente designado para a tarefa).

Comissão é responsável pelas fases de habilitação dos licitantes e julgamento das propostas, encerrando-se sua competência com a divulgação do resultado desse julgamento.

O membro da comissão é solidariamente responsável por todos os atos realizados por ela, mesmo sem participação direta na sua execução, salvo se a sua posição divergente estiver devidamente discriminada em ata lavrada na reunião onde foi tomada a decisão.

 

6º) Homologação: Aprovação do certame e de seu resultado, conferindo-lhe eficácia. O procedimento deverá ser homologado e adjudicado pela autoridade superior que nomeou a comissão. Após o julgamento pela Comissão, o processo é enviado para a autoridade competente. Nesta fase é exercido o controle de legalidade do procedimento licitátório: verificada irregularidade em qualquer fase, a autoridade não homologará, devolvendo o processo à comissão para correção das falhas, se isto for possível. Se impossível a correção, será anulado o procedimento, integralmente ou a partir do dia do ato ilegal.

 

7º) Adjudicação que é o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitação. Não confundir com celebração de contrato: adjudicação é apenas garantia de que quando a Administração for celebrar contrato relativo ao objeto da licitação, o faça com o vencedor – não pode haver celebração de contrato com preterição do vencedor (expectativa de direito à celebração do contrato). Libera os demais licitantes e suas garantias, vincula o vencedor e o sujeita às penalidades previstas no edital se não cumprir o contrato no prazo estabelecido.

O vencedor está obrigado a assinar o contrato pelo prazo de 60 dias da entrega dos envelopes, se não existir outro prazo previsto no contrato (passado este prazo, fica liberado de qualquer compromisso). Se o vencedor se recusar a assinar o contrato nesse prazo, a Administração passa a chamar os demais licitantes, na ordem de sua classificação, a fim de que manifestem o interesse de contratar pela proposta do vencedor, se nenhum licitante tiver interesse nessa contratação, deverá proceder-se a nova licitação. Encerrado o procedimento licitatório, passa-se à celebração do contrato, na oportunidade em que isto seja conveniente à Administração.

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Pregão – Lei 10.520/02 – Peculiaridades do procedimento:

 

Fase interna (formalização): é equivalente ao procedimento previsto na Lei 8666, sendo que as alterações se darão na fase externa.

Procedimento: A ordem dos atos é invertida no pregão. Após a fase interna de preparação, há publicação do edital de convocação para a sessão pública de julgamento. O prazo para apresentação das propostas é de no mínimo 08 dias. Conhecidas as propostas, a de menor valor e aquelas que excederem 10% farão lances verbais até que seja proclamada a melhor proposta. Apenas após a proclamação do vencedor, sempre pelo critério do menor preço, é que o leiloeiro abrirá o envelope os documentos de habilitação do licitante, que deve atender às condições do edital.

 

O julgamento no pregão se divide em duas subetapas:

a) Propostas escritas: escolhe-se a melhor proposta.

b) Lances verbais: apenas poderão participar dos lances verbais aqueles licitantes cujas propostas não excederem em 10% a melhor proposta, sendo que deverão fazer parte dos lances verbais pelo menos três licitantes. Caso não haja três propostas que não excedam em 10% a melhor proposta, este critério será desconsiderado, sendo permitido fazer lances verbais aquele que apresentou a melhor proposta e as próximas três melhores propostas.

– Escolhida a melhor proposta, apenas a vencedora passará à fase de habilitação, sendo que neste momento abre-se a oportunidade de recurso, que deverá ser feito imediatamente, e suas razões poderão ser apresentadas no prazo de três dias.

– 1º Inversão: no pregão primeiramente ocorre o julgamento e classificação, depois é que são verificadas as capacidades do licitante em bem executar o contrato – habilitação.

– 2ª Inversão: No pregão, de acordo com previsão expressa da lei, primeiro se adjudica e depois se homologa a licitação. Normalmente, estas duas providências se dão em um único ato. No pregão, a adjudicação é feita diretamente pelo pregoeiro, se não houver recursos, ou pela autoridade competente para efetuar a homologação, se foram interpostos recursos.

Art. 4º, XXII da Lei 10.520/02: “o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital” ; em vista desta redação, afirma-se que, no caso de pregão, existe direito subjetivo do adjudicatário na celebração do contrato, o que não acontece no âmbito da Li 8666 (a celebração do contrato é discricionariedade da administração).

– No pregão é vedada a exigência de: (i) garantia de proposta; (ii) aquisição de edital pelos licitantes como condição de participação do certame; (iii) pagamento de taxas e emolumentos, salvo cópia reprográfica do edital e custos de utilização de recursos de tecnologia, quando for o caso.

– A inversão da ordem nas fases de habilitação e julgamento está autorizada também para: (i) contratos que precedam Parcerias Público Privadas; (ii) contratos que precedam concessão se serviços públicos. Nestes dois casos, a inversão de fases é faculdade da administração (decisão discricionária), devendo a decisão estar prevista no edital. No pregão a inversão de fases é obrigatória, decorrente da expressa previsão legal.

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10 – ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO DE LICITAÇÃO

( anulação –caso de ilegalidade; efeitos ex tunc (não podem decorrer do ato efeitos válidos, mantendo-se apenas os efeitos já produzidos perante terceiros de boa-fe que possam ser prejudicados pela invalidação do ato); Administração e PJ.

  • Ocorrendo ilegalidade na prática de algum ato do procedimento todo, este ato deve ser anulado, implicando na nulidade de todas as etapas dependentes posteriores;

  • O despacho deve ser fundamentado e circunstanciado;

  • A autoridade competente pode anular de ofício ou por provocação de terceiros;

  • A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade NÃO gera obrigação de indenizar (art. 49, § 1º).

  • A anulação de contrato gera o dever de indenizar o contratado até a data em que foi declarada e por outros prejuízos comprovados, contrato que a causa da nulidade não seja imputável ao contratado, promovendo-se a responsabilidade de quem deu causa à nulidade (art. 50, p. único).

 

revogaçãomotivo de interesse público ou quando o convocado não assinar o termo de contrato; efeitos “ex nunc” (o ato produz efeitos regularmente até a data de sua revogação); somente Administração.

  • Limitações da revogação:

  1. por motivo de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, com parecer escrito e devidamente fundamentado (art. 49);

  2. a critério da administração, quando o adjudicatário, tendo sido por ela convocado, no prazo e nas condições estabelecidas no edital, para assinar o termo de contrato ou aceitar ou retirar o instrumento equivalente, recusa-se a fazê-lo, ou simplesmente não comparecer (art. 64, § 2º).

HLM: “diversamente do que ocorre com a anulação, que pode ser total ou parcial, não é possível a revogação de um simples ato do procedimento licitatório, como o julgamento, por exemplo. Ocorrendo motivo de interesse público que desaconselhe a contratação do objeto da licitação, é todo o procedimento que se revoga.”

  • Não se pode falar em revogação da licitação após a assinatura do contrato. Diferentemente, a anulação da licitação pode ser feita mesmo depois do contrato assinado, já que tal vício de ilegalidade implica nulidade do contrato decorrente.

  • Em qualquer hipótese de desfazimento de licitação (revogação ou anulação) é assegurado o contraditório e a ampla defesa (art. 49, § 3º).

  • Ambos os casos (revogação e anulação) cabe recurso administrativo em cinco dias úteis a contar da intimação do ato.

 

OBS.: IMPUGNAÇÃO CONTRA ATOS ADMINISTRATIVOS

 

A impugnação contra atos administrativos praticados durante o procedimento licitatório ou a execução contratual pode se dar por:

a) recurso – casos do art. 109, da Lei 8666/93:

– habilitação ou inabilitação do licitante;

– julgamento das propostas;

– anulação ou revogação da licitação;

– indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; – – rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 da Lei;  –

– aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa.

Prazo: de 05 dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, e no caso de convite, de 02 dias úteis.

Efeito suspensivo? SIM, para habilitação ou inabilitação do licitante; OU julgamento das propostas.

Demais recursos: pode ser atribuído pela autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos.

 

b) representação –contra decisões relacionadas com o objeto da licitação ou do contrato, quando incabível recurso.

Prazo: será de 05 dias úteis, em regra, e de 02 dias úteis, em caso de convite.

Efeito Suspensivo? Não.

 

c) pedido de reconsideração – terá cabimento no caso de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração (sanções previstas no artigo 87 da Lei).

Prazo: 10 dias úteis da intimação do ato.

Efeito Suspensivo: Não.

16. Note-se que todos os precedentes acima mencionados foram baseados na liminar deferida pelo Ministro Gilmar Mendes no Mandado de Segurança n. 25.888, com pedidos idênticos aos deste mandado de segurança, para o qual: ‘Existe plausibilidade jurídica no pedido. A EC n° 9/95, apesar de ter mantido o monopólio estatal da atividade econômica relacionada ao petróleo e ao gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, acabou com o monopólio do exercício dessa atividade. Em outros termos, a EC n° 9/95, ao alterar o texto constitucional de 1988, continuou a abrigar o monopólio da atividade do petróleo, porém, flexibilizou a sua execução, permitindo que empresas privadas participem dessa atividade econômica, mediante a celebração, com a União, de contratos administrativos de concessão de exploração de bem público. Segundo o disposto no art. 177, § 1o, da Constituição, na redação da EC n° 9/95: ‘§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei’. Dessa forma, embora submetidas ao regime de monopólio da União, as atividades de pesquisa, lavra, refinação, importação, exportação, transporte marítimo e transporte por meio de conduto (incisos I a IV do art. 177), podem ser exercidas por empresas estatais ou privadas num âmbito de livre concorrência. A hipótese prevista no art. 177, § 1º, da CRFB/88, que relativizou o monopólio do petróleo, remete à lei a disciplina dessa forma especial de contratação. A Lei n° 9.478/97, portanto, disciplina a matéria. Em seu artigo 67, deixa explícito que ‘os contratos celebrados pela Petrobrás, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República’. A matéria está regulamentada pelo Decreto n° 2.745, de 1998, o qual aprova o regulamento licitatório simplificado da Petrobrás. A submissão legal da Petrobrás a um regime diferenciado de licitação parece estar justificado pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC n° 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as quais, frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei n° 8.666/93. Lembre-se, nesse sentido, que a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes. Assim, a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei n° 9.478/97, e do Decreto n° 2.745/98, obrigando a Petrobrás, conseqüentemente, a cumprir as exigências da Lei n° 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177).’ A mesma fundamentação há de ter acolhimento neste momento processual, sob pena de comprometimento ao princípio da segurança jurídica que passa pela certeza judicial.”

 

2 Obs.: O contrato de gestão e os serviços dele resultantes também podem ensejar dispensa de licitação. José dos Santos Carvalho Filho ressalta que tanto para firmar o contrato de gestão (qualificando-se juridicamente para contratar com a Administração), quanto para prestar os serviços resultantes do contrato de gestão, a licitação é dispensável.

  • Marçal Justen Filho considera que deve haver critério na pactuação do contrato de gestão, não podendo submeter-se exclusivamente à subjetividade do administrador qual a organização social a ser escolhida. Uma vez firmado, contudo, é dispensável a licitação para os serviços por ela prestados.

Mesmo entendimento foi manifestado pela 1ª Turma do STJ, no REsp 952.899/DF, da Relatoria do Min. José Delgado, publicado em junho de 2008: “A Lei n. 8.666/93 dispensa licitação para celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais qualificadas no âmbito das respectivas esferas do governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. Portanto, tal dispensa está amparada no referido artigo da mencionada lei.” * Mesmo raciocínio se aplica aos Termos de Parceria firmado com as OSCIP’s. O STF indeferiu liminar em 2007, na ADI 1.923/DF que questiona a constitucionalidade de tal dispensa.

 

3 § 1o  Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2oNa hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.