Serviços Públicos

SERVIÇOS PÚBLICOS:

 

Noções gerais:

 

O Poder Público quando presta a atividade administrativa pode fazê-lo de três maneiras diferentes:

 

1) forma centralizada: é a prestação feita pelo núcleo central da Administração, ou seja, é a ADMINISTRAÇÃO DIRETA;

 

2) forma descentralizada: é a prestação que sai do núcleo e é deslocada para outras pessoas jurídicas, que podem receber a atividade: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, ou seja, os ENTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. Os particulares também podem receber a descentralização.

 

3) forma desconcentralizada: é prestação distribuída dentro do mesmo núcleo central da Administração. Exemplo: transferência de uma Secretaria para outra, ou se um Ministério para outro.

 

A DESCENTRALIZAÇÃO pode ser de diversas maneiras:

 

1) descentralização por outorga: há transferência da titularidade e da execução do serviço, ou seja, a pessoa jurídica transfere a titularidade e a execução do serviço; somente pode ser feita por meio de LEI. A titularidade do serviço público não pode sair das mãos da administração, assim, a outorga somente pode ser feita para as pessoas jurídicas da ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DE DIREITO PÚBLICO: AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES PÚBLICAS. Note-se que não se pode fazer outorga para outro tipo de pessoa jurídica.

 

2) descentralização por delegação: há transferência somente da execução do serviço, a administração mantém a titularidade do serviço. Pode ser feita por meio de LEI ou de CONTRATO. Recebem por lei: empresa pública e sociedade de economia mista. A delegação por contrato pode-se fazer por: CONCESSÃO ou PERMISSÃO.

 

Conceito de serviço público: É toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhes faça às vezes, sob um regime de direito total ou parcialmente público.

 

Não é qualquer necessidade dos administrados que é serviço público. Com a evolução social, o conceito de serviço público muda por que está associado à necessidade coletiva. EXEMPLOS: energia elétrica há 150 anos não era um serviço público; bonde há 50 anos era um serviço público, atualmente, não é mais serviço público.

 

O Estado tem que assumir como sua tarefa para que a necessidade dos administrados seja um serviço público. Se o Estado assume o serviço como seu, poderá prestá-lo DIRETA (prestado pelo próprio Estado) ou INDIRETAMENTE (há quem preste o serviço em lugar do Estado).

 

Elementos:

 

a) substrato material (subjetivo e material)

b) traço formal

 

Elemento caracterizador do serviço público: utilidade ou comodidade, responsabilidade do Estado e interesse coletivo são o SUBSTRATO MATERIAL DO SERVIÇO PÚBLICO.

 

Elemento caracterizador do serviço público: traço formal que consiste no regime público, ou seja, o serviço público tem que seguir o regime público, ainda que se trate de regime parcialmente público, mas tem que obedecer ao regime público.

 

Para ser serviço público, o regime tem que ser público, há alguns serviços que são prestados com um regime misto, com parte público e parte privado. O texto constitucional traz 04 espécies de serviços públicos e nem todos podem ser prestados indiretamente:

 

Serviços Públicos Exclusivos Do Estado: somente o Estado presta e não pode substituir e não pode transferir. Exemplo: correios. Note-se que o correio é uma empresa pública, por isso se trata de uma questão diferenciada, porque quem deveria prestar era o Estado, sem a transferência para a Empresa de Correios e Telégrafos, por isso é que ela tem tratamento de fazenda pública.

 

Serviços Públicos que o Estado tem que promover: o Estado tem a obrigação de promover a sua prestação, mas pode prestar direta ou indiretamente. Exemplo: serviço de telefonia. O estado promove mas não precisa prestar diretamente, mas quem prestar irá fazê-lo em nome do Estado. Estão aqui as CONCESSÕES e as PERMISSÕES de serviço público. As concessionárias e as permissionárias recebem a delegação.

 

Serviços Públicos de titularidade do Particular e do Estado: a CR/88 deu ao particular a titularidade do serviço juntamente com o Estado. O particular presta serviço em nome próprio, não há delegação, não existe vínculo entre o Estado e o particular. O particular atua com o recebimento dessa competência da própria CR. O particular presta o serviço em nome próprio por sua conta e risco. Exemplos: saúde e ensino / educação.

 

Serviços Públicos do Estado que tem o dever de prestar e o dever de transferir: o Estado tem a obrigação de prestar e a obrigação de transferir o serviço público, NECESSARIAMENTE o serviço será prestado pelo Estado e pelo particular. São serviços prestados OBRIGATORIAMENTE pelo Estado e pelo particular, evitando-se o monopólio. Exemplo: rádio e televisão, afastando o monopólio da informação.

 

Serviços Públicos Não Exclusivos Do Estado: o Estado tem a obrigação de promover a prestação, ele não tem a obrigação de prestá-los diretamente, mas, tem a obrigação de promovê-los. Exemplos: concessão transporte coletivo, energia elétrica e outros.

 

Princípios:

 

Há divergência doutrinária, os autores estabelecem listas distintas. Todos os princípios do direito administrativo aplicam-se aos serviços públicos. Alguns doutrinadores apontam os princípios estabelecidos na Lei 8987/95 (artigo 6o.) e 11.079/04.

 

1) Princípio do dever de prestar: o Estado é obrigado a prestar o serviço público, seja direta ou indiretamente.

 

2) Princípio da continuidade: impossibilidade de interrupção do serviço público que deve ser prestado sempre.

 

Jurisprudência tem admitido o corte, ainda que o inadimplente seja ente público. A restrição que tem sido feita é em relação de local prestador de serviço essencial (ex.: hospital público inadimplente).

STJ 2aT

365 378 421

Licitações e Contratos – Interrupção fornecimento de energia

É ilegítima a interrupção de fornecimento de energia elétrica de município inadimplente, quando atingir unidades públicas provedoras de necessidades inadiáveis, i. e., referentes à sobrevivência, saúde ou segurança da coletividade.Todavia, há entendimento (no STJ, abaixo – info 378) que o corte é possível quando, fora dessas necessidades, o órgão público é avisado e não paga a conta de energia. No Info 421, admitiu-se o corte para um Hospital privado em função de expressivo débito, além da concessionária ter tomado todas as cautelas, julgando-se improcedente a ação de danos morais movida pelo Hospital.

STJ CE

378

Licitações e Contratos

Não faz sentido admitir-se o fornecimento gratuito, mesmo a um órgão público, de serviços de luz ou água, porque ele também tem de cumprir suas obrigações. Ressalvou-se que se abre exceção apenas para a interrupção de fornecimento de água nos casos dos hospitais e das escolas públicas (atividades essenciais), a qual necessita de procedimentos como prévia notificação.

 

 

3) Princípio da atualidade: o serviço público tem que ser prestado de acordo com o estado da técnica, de acordo com a técnica mais moderna.

 

4) Princípio da segurança: que não coloque em risco os destinatários; O serviço público deve ser prestado de forma segura, não pode colocar em risco a vida dos administrados

 

5) Princípio da universalidade ou da generalidade: o serviço público deve ser prestado à coletividade em geral, é prestado erga omnes.

 

6) Princípio da modicidade das tarifas: (país pobre – serviço importante – barato) Devem ser cobradas tarifas módicas, o serviço público deve ser o mais barato possível.

 

7) Princípio da cortesia: bom tratamento ao público; o servidor tem que ser cortês, tem que tratar o usuário com urbanidade.

 

8) Princípio da impessoalidade: veda discriminações entre os usuários

 

9) Princípio da transparência: (conhecimento público)

 

10) Princípio da eficiência: serviço satisfatório quantitativamente e qualitativamente;

 

11) Princípio da regularidade: prestado sempre com a mesma eficiência;

 

 

Distinções Entre Serviço Público E Outras Atividade Estatais:

 

a) serviço público (dinâmico) e obra publica (estático)

b) serviço público e poder de polícia

c) serviço público e atividade econômica

 

 

Competência Para A Prestação De Um Serviço:

 

Como regra, a competência decorre de previsão constitucional. Mas há serviços que estão previstos em lei. Exemplo: serviço funerário não está previsto na CR.

 

Quando não houver previsão constitucional, a divisão dos serviços deve ser feita adotando-se o critério de INTERESSE (princípio da predominância do interesse). NACIONAL: União; REGIONAL: Estado/DF e LOCAL: Município/DF.

 

Classificação:

 

Levando-se em conta a essencialidade, a adequação, a finalidade e os destinatários dos serviços, Hely Lopes Meirelles classifica-os em: públicos e de utilidade pública; próprios e impróprios do Estado; administrativos e industriais; “uti universi” e “uti singuli”, como veremos a seguir.

 

Serviços públicos – propriamente ditos, são os que a Administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado. Por isso mesmo, tais serviços são considerados privativos do Poder Público, no sentido de que só a Administração deve prestá-los, sem delegação a terceiros, mesmo porque geralmente exigem atos de império e medidas compulsórias em relação aos administrados. Exemplos desses serviços são os de defesa nacional, os de polícia, os de preservação da saúde pública. O serviço público visa a satisfazer necessidades gerais e essenciais da sociedade, para que ela possa subsistir e desenvolver-se como tal. Denominam-se serviços pró-comunidade.

 

Serviços de utilidade pública – são os que a Administração, reconhecendo sua conveniência (não essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionários, permissionários ou autorizatários), nas condições regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração dos usuários. São exemplos: os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefone. O serviço, aqui, objetiva facilitar a vida do indivíduo na coletividade, pondo à sua disposição utilidades que lhe proporcionarão mais conforto e bem-estar. São chamados serviços pró-cidadão, fundados na consideração de que aqueles (serviços públicos) se dirigem ao bem comum e estes (serviços de utilidade pública), embora reflexamente interessem a toda a comunidade, atendem precipuamente às conveniências de seus membros individualmente considerados.

 

Obs.: A distinção entre uns e outros serviços acima mencionados, por vezes será sofrível, se for perquirir a essência da cada atividade. Daí ser corrente na doutrina a tese de que a qualificação do serviço público e a definição do respectivo regime jurídico, dependerá, em cada caso, das prescrições legais aplicáveis a espécie.

 

Serviços próprios do Estado – são aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene, saúde pública etc.) e para a execução dos quais a Administração usa da sua supremacia sobre os administrados. Por esta razão, só devem ser prestados por órgãos ou entidades públicas, sem delegação a particulares. Tais serviços, por sua essencialidade, geralmente são gratuitos ou de baixa remuneração, para que fiquem ao alcance de todos os membros da coletividade.

 

Serviços impróprios do Estado – são os que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros, e, por isso, a Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos descentralizados (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais), ou delega sua prestação a concessionários, permissionários ou autorizatários. Esses serviços, normalmente, são rentáveis e podem ser realizados com ou sem privilégio (não confundir com monopólio), mas sempre sob regulamentação e controle do Poder Público competente.

 

Serviços administrativos – os que a Administração executa para atender as suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público, tais como os da imprensa oficial, das estações experimentais e outros dessa natureza.

 

Serviços industriais – são os que produzem renda para quem os presta, mediante a remuneração da utilidade usada ou consumida, remuneração, esta, que, tecnicamente, se denomina tarifa ou preço público, por ser sempre fixada pelo Poder Público, quer quando o serviço é prestado por seus órgãos ou entidades, quer quando por concessionários, permissionários ou autorizatários. Os serviços industriais são impróprios do Estado, por consubstanciarem atividade econômica que só poderá ser explorada diretamente pelo Poder Público quando “necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei” (CRF, 173).

 

Serviços uti universi ou gerais – são os que a Administração presta sem ter usuários determinados, para atender à coletividade no seu todo, como os de polícia, iluminação pública, calçamento e outros dessa espécie.

Estes serviços são indivisíveis, isto é, não mensuráveis na sua utilização. Daí por que, normalmente, os serviços uti universi devem ser mantidos por imposto (tributo geral), e não por taxa ou tarifa, que é remuneração mensurável e proporcional autorização uso individual do serviço.

 

Serviços uti singuli ou individuais – são os que têm usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário, como ocorre com o telefone, a água e a energia elétrica domiciliares. Esses serviços, desde que implantados, geram direito subjetivo à sua obtenção para todos os administrados que se encontrem na área de sua prestação ou fornecimento e satisfaçam as exigências regulamentares. São sempre serviços de utilização individual, facultativa e mensurável, pelo quê devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preço público), e não por imposto.

 

Obs.: O não pagamento desses serviços por parte do usuário tem suscitado hesitações da jurisprudência sobre a legitimidade da suspensão de seu fornecimento. Há que distinguir entre o serviço de uso obrigatório e o de uso facultativo. Naquele, a suspensão do fornecimento é ilegal, pois, se a Administração o considera essencial, impondo-o coercitivamente autorização usuário (esgoto, água, limpeza urbana), não pode suprimi-lo por falta de pagamento; neste, é legítima, porque, sendo livre sua fruição, entende-se não essencial, e, portanto, suprimível quando o usuário deixar de remunerá-lo, sendo, entretanto, indispensável aviso prévio. Ocorre, ainda, que, se o serviço é obrigatório, sua remuneração é por taxa (tributo), e não por tarifa (preço público), e a falta de pagamento de tributo não autoriza outras sanções além de sua cobrança executivo com os gravames legais (correção monetária, multa, juros, despesas judiciais).

 

Por outro lado, José dos Santos Carvalho ressalta que, conforme o entendimento majoritário da jurisprudência, se o serviço público de natureza compulsória for remunerado por preço público, é possível a suspensão do seu fornecimento.

 

O STJ tem firmado posicionamento no sentido de que é cabível a suspensão do fornecimento de energia elétrica para usuário inadimplente, inclusive na hipótese do usuário ser pessoa jurídica de direito público (o exemplo mais corriqueiro é o corte de energia de Prefeitura Municipal).

 

OBS: Na hipótese em que o usuário deixa de observar os requisitos técnicos para a prestação do serviço, o Poder Público pode suspendê-lo, porque o particular beneficiário deveria se aparelhar corretamente para obtê-lo. Uma vez readequado, o serviço é restabelecido. Na hipótese do usuário deixar de pagar o serviço, deve-se saber se ele é compulsório ou facultativo. Se facultativo, o Poder Público pode suspender. Se compulsório, não será permitida a suspensão, porque existem mecanismos de cobrança da dívida.

 

Quanto à essencialidade:

 

1) Serviços próprios: são os serviços essenciais e indispensáveis, que não admitem DELEGAÇÃO. Exemplo: segurança nacional.

 

2) Serviços impróprios: são os serviços que melhoram a comodidade, o conforto e o uso dos administrados, são também chamados de serviços de utilidade pública, melhorando a comodidade e o conforto dos administrados. Admitem DELEGAÇÃO. Exemplos: telefonia e transporte coletivo.

 

Esse doutrina tradicional tinha uma outra visão do que seria o serviço essencial, então a modificação do serviço para próprios, há a impossibilidade de delegação. Por isso que a doutrina moderna critica essa forma de classificar associada à impossibilidade de delegação, porque atualmente são delegados serviços essenciais. Assim a classificação está superada.

 

MARIA SYLVIA: utiliza esses termos para um outro conceito diferente. PRÓPRIO: é o serviço público propriamente dito e IMPRÓPRIO: é o serviço comercial ou industrial. A maioria dizendo que essa classificação referente a serviços públicos comerciais e industriais não é possível porque não são verdadeiros serviços públicos, porque as duas na realidade são atividades econômicas não sendo verdadeiros serviços públicos.

 

Concurso: doutrina tradicional.

 

Titularidade:

 

Sendo a federação o modelo adotado no Brasil, os serviços públicos podem ser federais, estaduais, distritais ou municipais. A Constituição adotou o sistema de apontar expressamente alguns serviços como sendo comuns a todas as pessoas federativas, continuando, contudo, a haver algumas atividades situadas na competência privativa de algumas esferas. Assim, pode-se classificar os serviços como comuns (art. 23,II, IX etc. da CRF) e privativos (art. 21, VII; 25, §2º; 30, III, V, CR).

 

O controle dos serviços públicos é inerente à competência para exercê-los. Desta feita, se à determinada pessoa federativa foi dada a competência para instituir o serviço, a ela é dado também o dever de aferir as condições em que é prestado. O controle pode ser interno (a aferição se volta para os órgãos da Administração incumbidos de exercer a atividade) ou externo (a Administração procede à fiscalização de particulares colaboradores, como concessionários e permissionários, ou quando verifica os aspectos administrativo, financeiro e institucional das pessoas da administração descentralizada).

 

Delegação De Serviço Público:

 

O artigo 175, CF, já começa a introduzir a possibilidade de delegação de serviços públicos.

 

A delegação se faz, em geral por contrato, podendo também ser feita por meio de lei. A competência para legislar sobre contratos administrativos é da União, nos termos do art. 22, XXVII, que pode legislar sobre normas gerais de licitações e contratos. Os demais entes podem legislar sobre normas específicas.

 

Lei nº 8.987/95 – Concessão e Permissão de Serviços Públicos e Lei 11.079/04 – Parcerias Público Privadas.

 

Concessão De Serviços Públicos:

 

Conceito: é delegação (transferência só da execução) de serviço público feita somente a pessoa jurídica e consórcio de empresas (Artigo 2o., Lei 8987/95).

 

Ela está dividida em três tipos de concessão (duas novas, decorrentes da lei):

 

1)CONCESSÃO COMUM

2)CONCESSÃO ADMINISTRATIVA (ESPECIAL)

3)CONCESSÃO PATROCINADA (ESPECIAL)

 

 

CONCESSÃO COMUM: É uma delegação de serviços públicos (artigo 175, CRF e Lei 8987/95). Com a introdução dessa lei, o legislador decidiu inúmeras pendências: licitação, prazo determinado, rigor e outros. Na mesma data da lei, saiu uma MP (convertida na Lei 9074/95) estabelecendo exceções às concessões que já existiam. A regra geral é a Lei 8987/95 e a exceção é a Lei 9074/95, que regula o sistema nacional de desestatização.

 

Historicamente, o Estado decidiu diminuir a sua atuação. Assim, surgiu o primeiro termo: PRIVATIZAÇÃO, mas, não era isso porque não houve a transferência da titularidade. Modificou-se então para o programa de DESESTATIZAÇÃO, ou seja, somente a transferência da execução.

 

As concessionárias não podem ser beneficiadas pela IMUNIDADE RECÍPROCA (CF/88), salvo as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público.

 

 

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO.

I. – As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade econômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca: C.F., art. 150, VI, a.

II. – R.E. conhecido em parte e, nessa parte, provido.

(RE 407099/RS)

 

 

Não se admite concessão para pessoas físicas. (permissão admite a delegação para PF ou PJ) A delegação é feita por meio de CONTRATO, mas, que deve ser autorizado por lei previamente. Como se trata de contrato, deve ser feito por meio de LICITAÇÃO.

 

Há que ter lei autorizando a concessão, sem LEI não pode ter a concessão, porque se trata de uma delegação.

 

Licitação:

 

Em regra, a licitação é por meio de CONCORRÊNCIA. Mas, excepcionalmente, a concessão poderá ser feita por meio de LEILÃO (modalidade excepcional para os serviços do PROGRAMA NACIONAL DE DESESTATIZAÇÃO).

 

Nem todo o procedimento da concorrência é o da Lei 8666/93, há algumas ressalvas feitas pela Lei 8987/95, duas são importantíssimas:

 

Critérios Utilizados Na Concessão:

a) maior preço (pago pela concessionária ao Poder Público);

b) melhor técnica;

c) menor tarifa do usuário, esses 03 são misturados dando origem a outros 03, totalizando 06 critérios (artigo 15, Lei 8987/95).

 

Critérios De Desempate: (empresa brasileira, empresa de capital nacional ou sorteio = Lei 8666) somente um critério é estabelecido, qual seja, EMPRESA BRASILEIRA, que se não for suficiente será feito o sorteio (qualquer forma de sorteio, desde que conste em ata).

 

Responsabilidade:

 

A concessionária presta o serviço por SUA CONTA e RISCO, o que significa que se causar dano em razão da prestação dos serviços públicos terá a responsabilidade, ou seja, por previsão legal, a concessionária é responsável pelos danos causados.

 

Mas, em se tratando de serviços públicos, o Estado não pode lavar suas mãos, ou seja, o Estado poderá ser responsabilizado se: esgotado o patrimônio da concessionária, ainda restar dívida, ou seja, é uma RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA; ATENÇÃO: a nova concessão (PPP) é solidária.

 

Prazo contratual e prorrogação:

 

O contrato deve ter prazo determinado.

 

A regra geral do crédito orçamentário (artigo 57, Lei 8666) não vale para a concessão comum, porque a administração não tem que colocar dinheiro, porque não precisa aguardar a duração do crédito orçamentário.

 

A lei de concessão comum NÃO prevê o prazo, mas, para cada concessão deve existir uma lei autorizando, sendo que essa lei do serviço irá determinar o prazo. Dependerá do tipo do serviço.

 

E a prorrogação é possível? A prorrogação NÃO está proibida, mas deve ser feita dentro do limite do prazo, ou seja, a prorrogação é possível quando o prazo estabelecido for menor do que o limite máximo previsto na lei. O prazo limite da lei não pode ser ultrapassado.

 

Mas a prorrogação para ser possível exige que também haja a previsão no EDITAL ou no contrato, ou seja, a possibilidade de prorrogação deve estar prevista no instrumento de convocação. A prorrogação é uma decisão discricionária do Administrador. É igual à previsão de prazo do edital de concurso, a administração prorroga se quiser.

 

prazo do art. 41, § 2º, da Lei 8.666/93, não se aplica à representação dirigida ao TCU, conforme jurisprudência do STF: “MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO QUE DETERMINOU A NÃO-PRORROGAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Não há direito líquido e certo à prorrogação de contrato celebrado com o Poder Público. Existência de mera expectativa de direito, dado que a decisão sobre a prorrogação do ajuste se insere no âmbito da discricionariedade da Administração Pública, quando embasada em lei. 2. A representação ao Tribunal de Contas da União contra irregularidades em processo licitatório não está limitada pelo prazo do § 2º do art. 41 da Lei 8.666/93. 3. Segurança denegada” (MS 27008, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2010, DJe-045 DIVULG 11-03-2010 PUBLIC 12-03-2010 EMENT VOL-02393-02 PP-00301 RT v. 99, n. 896, 2010, p. 106-108).

 

Alteração contratual:

 

Pode haver alteração do contrato (prerrogativa da Administração), mas deve-se manter o EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO.

 

Exemplo: o Estatuto do Idoso está sendo questionado judicialmente porque está prevista a gratuidade do transporte coletivo para os idosos, sendo que o Estado quer imputar isso ao particular.

 

ADI 3768 / DF – DISTRITO FEDERAL
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA
Julgamento:  19/09/2007           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 39 DA LEI N. 10.741, DE 1º DE OUTUBRO DE 2003 (ESTATUTO DO IDOSO), QUE ASSEGURA GRATUIDADE DOS TRANSPORTES PÚBLICOS URBANOS E SEMI-URBANOS AOS QUE TÊM MAIS DE 65 (SESSENTA E CINCO) ANOS. DIREITO CONSTITUCIONAL. NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA PLENA E APLICABILIDADE IMEDIATO. NORMA LEGAL QUE REPETE A NORMA CONSTITUCIONAL GARANTIDORA DO DIREITO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. O art. 39 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) apenas repete o que dispõe o § 2º do art. 230 da Constituição do Brasil. A norma constitucional é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, pelo que não há eiva de invalidade jurídica na norma legal que repete os seus termos e determina que se concretize o quanto constitucionalmente disposto. 2. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

 

 

Remuneração:

 

A remuneração da concessionária é feita por meio da tarifa paga pelo usuário. A política tarifária é definida no procedimento licitatório, ou seja, na proposta de licitação. Toda a política tarifária deve ser estabelecida e controlada pela Administração Pública.

 

Além da tarifa podem existir recursos alternativos para auxiliar a remuneração, exemplo: cobrança do estacionamento.

 

Também é possível a participação do poder público no pagamento do preço. Essa participação é facultativa, não é obrigatória. (ATENÇÃO: na nova modalidade (PPP), é condição de existência).

 

Equilíbrio Econômico-financeiro do contrato:

 

Eventos futuros previsíveis são normalmente qualificados como integrantes da chamada álea ordinária do contrato e correm por conta do concessionário; os eventos imprevisíveis são considerados álea extraordinária e permitem a recomposição do equilíbrio do contrato. Essa é a concepção básica utilizada para a definição do modelo genérico de recomposição do equilíbrio-financeiro nos contratos de concessão1”.

 

Concessão de Serviço Público precedida de obra pública (art. 2º):

 

É uma concessão de serviço com uma obra precedente.

 

O problema desse instituto está na divergência doutrinária sobre a natureza jurídica do contrato: é concessão de obra ou de serviço? O entendimento da doutrina majoritária é o de que se trata de uma CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO, sendo uma espécie de concessão comum.

 

Para Lei, obra é qualquer forma de construção, conserto ou reforma.

 

Transferência da Concessão:

 

1) Subcontratação: a empresa ganhadora pode transferir para outra empresa o objeto do contrato. Isso é possível no Brasil? Há dois entendimentos: o que diz a lei e o que diz a doutrina e a jurisprudência sobre o assunto.

 

Impossibilidade –Pelo o entendimento doutrinário e jurisprudencial NÃO é possível a transferência da concessão, em razão de 3 fundamentos:

 

1) ofensa ao artigo 37, XXI, CRF, o procedimento licitatório é obrigatório, quem não participou da licitação não pode assumir o contrato;

 

2) ofensa ao princípio constitucional da legalidade;

 

3) ofensa ao princípio da isonomia; uma teve que licitar e a outra não, bastou a transferência.

 

A doutrina e a jurisprudência em razão das disposições legais acabam por compatibilizar os dois entendimentos: possibilidade e impossibilidade. Assim, a possibilidade de subcontratação está restrita a partes dos contratos, ou seja, a concessionária não pode transferir todo o contrato, mas pode transferir parte do contrato.

 

Possibilidade – Pelo artigo 78, Lei 8666/93 e pelos artigos 26 e 27, da Lei 8987/95: pelos artigos 78 e 27, será possível a sub-contratação quando existir a previsão no edital e no contrato, também se exigindo a anuência da administração.

 

O artigo 26 afirma que é possível a sub-contratação desde que a administração faça uma nova licitação. A realização de nova licitação afasta a responsabilidade do primeiro contratado, assim, essa hipótese NÃO é de sub-contratação. Em que pese o artigo falar em sub-concessão, trata-se, na verdade, de um novo contrato.

 

2) Transferência do controle acionário: ela não encontra nenhum óbice, ou seja, é possível a transferência do controle acionário da sociedade, porque a pessoa jurídica é a mesma, CUIDADO: com a fraude empresa laranja. O problema é transferir o contrato, a doutrina não coloca óbice à transferência do controle acionário. Ressalte-se, entretanto, que, de acordo com o disposto no art. 27 da Lei 8.987/95, “a transferência de concessão ou do controle acionário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão”.

 

Formas de extinção da concessão:

 

A concessão pode ser extinta pelos seguintes modos (artigos 35 e seguintes da Lei 8987/95):

 

1) advento do termo contratual: vencimento do prazo estabelecido, ou seja, advento do termo contratual ou do prazo contratual; ocorre de pleno direito, sem necessidade de notificação ou aviso prévio.

 

2) extinção consensual: acordo entre as partes para a extinção do contrato, ou seja, extinção amigável ou contratual;

 

3) extinção judicial: decisão judicial atendendo a pedido da concessionária, ou seja, é a extinção judicial da concessão (Apenas no interesse na concessionária);

 

4) extinção unilateral pelo poder público: ato unilateral da Administração que ocorre nos casos de: ENCAMPAÇÃO (extinção por razões de interesse público, cabendo a indenização) e CADUCIDADE (extinção por descumprimento por parte do contratado, sem a necessidade de indenização para o contratado, que na verdade tem o dever de indenizar o Estado); mas a administração deve instaurar procedimento administrativo para a extinção do contrato permitindo o contraditório e a ampla defesa, assim enquanto estiver em andamento do procedimento administrativo o poder público poderá valer-se da OCUPAÇÃO PROVISÓRIA dos bens da contratada; se ao final do procedimento, o poder público decidir por realmente extinguir o contrato, ocorrerá o instituto da REVERSÃO os bens que passam definitivamente para a Administração Pública, para manter a continuidade do serviço; a possibilidade de indenização depende do caso concreto, sendo possível.

 

5) anulação: ocorre por ilegalidade do contrato ou da licitação (não se fala em revogação porque existe a ENCAMPAÇÃO). (alguns doutrinadores arrolam a anulação como ato unilateral da Administração)

 

6) encampação ou resgate: consiste na retomada do serviço pelo poder concedente, no decorrer da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após o pagamento de indenização, a que a concessionária tem direito.

 

7) caducidade ou decadência: correspondente à rescisão unilateral, por má execução ou descumprimento de cláusula; dentre as causas que levam à caducidade estão: serviço inadequado e deficiente; se a concessionária paralisar ou concorrer para tanto, salvo caso fortuito ou força maior; descumprimento das penalidades impostas; condenação da concessionária por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais. A declaração de caducidade deve ser precedida de processo administrativo de inadimplência, assegurada ampla defesa. Antes dessa declaração, devem ser comunicados à concessionária os descumprimentos contratuais, conferindo-lhe prazo para corrigi-los.

 

8) rescisão de iniciativa da concessionária: se o poder público descumprir cláusulas do contrato; a concessionária deve intentar ação judicial para esse fim. Até decisão judicial transitada em julgado, os serviços concedidos não podem ser paralisados.

 

Acarretam, ainda, a extinção, a falência ou extinção da empresa, o falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. Extinta a concessionária por qualquer motivo, o concedente assume, de imediato, o serviço, ocupando as instalações e os bens reversíveis, procedendo-se às liquidações necessárias; retornam autorização concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário.

 

Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, na hipótese de falência do concessionário, o concedente responderá subsidiariamente até o montante do valor dos bens revertidos, porquanto, graças a reversão, assumiu para si o acervo que seria garante aos credores.

 

Reversão é a transferência dos bens do concessionário para o patrimônio do concedente em virtude da extinção do contrato. Pode ser onerosa (o concedente tem o dever de indenizar o concessionário, porque os bens foram adquiridos com seu exclusivo capital – art. 36 da Lei 8.987/95 – estatuto das concessões) ou gratuita (nesta, a fixação da tarifa já levou em conta o ressarcimento do concessionário pelos recursos que empregou na aquisição dos bens, de forma que ao final o concedente tem o direito à propriedade desses bens sem qualquer ônus).

 

PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

 

Conceito e requisitos:

 

Também é da Lei 8987, sendo também uma delegação de serviço público, há três peculiaridades:

 

1) a permissão pode ser feita para pessoa física ou jurídica;

2) pode ser feita por meio de qualquer modalidade licitatória (com exceção do pregão, pois a Lei do Pregão (Lei 10.520/02) restringe a utilização desta modalidade à contratação de bens e serviços comuns), dependendo do valor do contrato;

3) não é necessária autorização legislativa.

 

Precariedade: A permissão surgiu com o objetivo de ser ato unilateral e precário. A precariedade está relacionada à possibilidade de desfazimento a qualquer tempo sem direito à indenização.

 

Nesse cenário a PERMISSÃO DE SERVIÇO e a PERMISSÃO DE USO DE BEM poderiam ser submetidas às regras da precariedade.

 

Com a Lei 8987, a PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO deve ser feita por meio de contrato administrativo. Todo o contrato administrativo deve ter prazo determinado. Assim, se o administrador desfizer o contrato deve indenizar.

 

Atualmente, com a instituição via contrato, alguns doutrinadores criticam muito dizendo que deve continuar ato unilateral (CELSO ANTONIO), questionando assim a sua constitucionalidade. Mas não houve qualquer declaração de inconstitucionalidade do dispositivo, permanecendo vigente a determinação de celebração de contrato.

 

Para a maioria da doutrina, deve a permissão de serviço público ser feita por contrato. Assim a precariedade fica mitigada. Porque o poder público pode desfazer a qualquer tempo mas deve indenizar.

 

 

PRECARIEDADE

= DESFAZIMENTO a qualquer tempo e SEM DEVER DE INDENIZAR

 

CONTRATO

= PRAZO DETERMINADO e DEVER DE INDENIZAR

 

(PRECARIEDADE = DESFAZIMENTO)

+

(CONTRATO = PRAZO DETERMINADO e DEVER DE INDENIZAR)

=

PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

 

Tradicionalmente, a permissão administrativa é classificada pela doutrina como “ato administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração consente que o particular execute serviço de utilidade pública ou utilize privativamente de bem público” (JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, in “Manual de Direito Administrat ivo”, Editora Lumen Juris). Daí sua subdivisão em permissão de serviço e permissão de uso. Ocorre que, com o advento da Constituição Federal  de 1988, o quadro normativo se alterou e, por força de seu art. 175, pelo menos a permissão de serviço público não pode mais ser considerada puramente um ato administrativo, já que nos termos daquele dispositivo constitucional deveria ela ser  precedida de licitação e formalizada mediante contrato.

 

Seguindo a nova orientação constitucional, a Lei nº 8.987/95 dispôs, em seu art. 2º, IV, que através da permissão de serviço público operava-se a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Já seu art. 40 estatui que “a permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente”. Pela leitura dos aludidos dispositivos legais, já se pode perceber que, embora o atual perfil da permissão de serviços público tenha transmudado de ato administrativo para contrato administrativo, não perdeu ela aquelas características que originariamente lhe conferiam feição, notadamente sua precariedade e revogabilidade (agora é mais propriamente uma rescindibilidade unilateral).

 

Ainda sobre o instituto, a doutrina e a jurisprudência diferenciam duas espécies de permissão de serviço público, a depender do grau de estabilidade da relação travada entre a entidade pública permitente e o particular permissionário. De um lado, ter-se-ia a permissão simples, na qual o Poder Público gozaria de maior liberdade para encerrar a delegação sem ter que arcar com nenhuma consequência financeira em razão disto. Por outro, ter-se-ia a permissão qualificada ou condicionada, na qual, em função da estipulação de prazos, fixação de condições, exigência de garantias, necessidade de grandes investimentos e outras situações do gênero, o permitente criaria uma espécie de autolimitação ao seu poder de rescindir unilateral e impunemente o ato de permissão (hoje, contrato).

 

Formalização:

 

A permissão de serviço público se faz por contrato? Essa é a grande divergência doutrinária, porque quando foi instituída tratava-se de ATO UNILATERAL. O artigo 40 da lei afirma que a permissão deve ser feita por contrato de adesão, sendo um contrato precário.

 

São formalizadas e obedecem as regras da concessão (política tarifária e outros). A lei não trata da permissão, somente afirma que devem ser obedecidas as regras da concessão.

 

Principais diferenças:

 

CONCESSÃO

PERMISSÃO

Caráter mais estável

Caráter mais precário

Exige autorização legislativa

Não exige autorização legislativa, em regra

Licitação por concorrência

Licitação por qualquer modalidade

Para pessoas jurídicas ou consórcio de empresas

Para pessoas jurídicas ou físicas.

 

O administrador pode escolher entre a concessão ou a permissão, porque ambas ficaram muito parecidas com a obrigatoriedade de celebração de contrato para a permissão de serviço público.

 

A Permissão de serviços é diferente da permissão de uso de bem público.

 

AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO:

 

É o último instituto da delegação comum.

 

Não há fundamento legal, não há previsão legal sobre o instituto. No que couber, aplicar-se-á a Lei 8987/95 (fiscalização, política tarifária e outros).

 

Conceito: É um ato unilateral, discricionário e precário. Ou seja: o administrador decide a quem dará a autorização, podendo retomar a qualquer tempo sem necessidade de indenização, há liberdade de transferência sem dever de indenizar.

 

Em decorrência disso, como regra geral, NÃO há dever de licitar.

 

Divergência: Diante da ausência de previsão legal, alguns doutrinadores afirma que é impossível a realização de tal ato.

 

Mas para a doutrina majoritária o instituto é admitido EXCEPCIONALMENTE quando:

 

1) se tratar de pequenos serviços; EXEMPLOS: serviço de táxi e serviço de despachante.

2) for uma situação de urgência.

 

Autorização do serviço de telecomunicações – regulamentado pela Lei nº 9.472/97, cujo tratamento fugiu aos conceitos tradicionais do direito administrativo brasileiro e ao sistema constitucional. Por essa lei, a autorização é tratada como ato vinculado e, em conseqüência, sem precariedade, já que esta é incompatível com aquele tipo de ato (cf. arts. 131 e §1º). Di Pietro afirma que o vocábulo autorização, utilizado pela lei 9472, o foi indevidamente, quando deveria ter sido empregado licença. Ela também explica que essa confusão terminológica se deu porque, como a Constituição fala em autorização, permissão e concessão, era necessário manter essa terminologia, ainda que de autorização não se trate, para dar uma aparência de constitucionalidade ao tratamento impresso à matéria de serviço de telecomunicações. E outra impropriedade na utilização do instituto dá-se no caso de a CRF determinar que o serviço de telecomunicações é de competência da União (art. 21, XI), devendo, assim, o serviço ser prestado diretamente pela União ou indiretamente, por autorização, concessão ou permissão. Mas a lei classificou esses serviços como públicos (prestados através de concessão ou permissão) ou privados (mediante autorização), quanto ao regime jurídico de sua prestação. Com isso, a lei inverteu o sentido da norma do art. 21, XI, (que não permite essa distinção entre os dois tipos de serviços de telecomunicações) com relação a uma parte dos serviços de telecomunicações; esse serviço, cuja titularidade foi atribuída em sua totalidade à União, que tem a possibilidade de delegar a execução ao particular, passou a ser considerado atividade privada, que a União só pode executar por motivo de segurança nacional ou interesse coletivo relevante, conforme definido em lei (o que a lei não fez).

 

PARCERIAS PUBLICO-PRIVADO:

 

As Parcerias Público-Privadas têm origem na Inglaterra, na época do Governo da Margareth Tatcher. Constituem-se num instrumento a favor do Neoliberalismo, recomendável aos Países Subdesenvolvidos.

 

Questão TRF1

C) Em se tratando de PPP na modalidade patrocinada, o parceiro público não dispõe de poderes como a encampação ou a intervenção ou o de decretar a caducidade.

(E) – GABARITO PRELIMINAR

Questão TRF1

D) A PPP na modalidade administrativa não admite a atualização dos valores contratuais, circunstância que revela a ausência do denominado equilíbrio econômico-financeiro no ajuste firmado.

(E) – GABARITO PRELIMINAR

-Lei 11.079/04. Art. 5o As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:  IV – as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais;

 

São as DELEGAÇÕES ESPECIAIS.

 

Natureza jurídica: a lei diz que é uma concessão especial, então, trata-se de um CONTRATO DE PARCERIA; é um CONTRATO (interesses divergentes) ou é uma PARCERIA (interesses convergentes)? A natureza é de contrato, o nome de parceria foi somente para enfeitar.

 

É a lei que diferencia as CONCESSÕES em COMUNS E ESPECIAIS. A LEI 11.079/2004 é uma LEI FEDERAL.

 

Legislação:

 

Em alguns aspectos, a lei é NACIONAL? O artigo 22, XXVII, CR/88, estabelece que é competência da União para legislar sobre normas gerais aplicáveis a todos os entes da Federação, mas todos os entes podem legislar sobre normas específicas. Com a lei 11.079, a União disciplinou regras gerais e em determinados pontos ressaltou que as regras seriam aplicáveis somente à União (artigo 14 a 22). Assim, os artigos 1o. ao 13 são aplicáveis a todos os entes públicos.

 

A lei já foi regulamentada pelo Decreto no 5.385, de 04.03.05 – Institui o Comitê Gestor de Parceria Público- Privada Federal – CGP e dá outras providências

 

Conceito de parceria:

 

Parceria: há dois significados doutrinários diferentes, com dois conceitos:

 

1) parceria em sentido amplo: há reconhecimento de que se trata de toda a relação constituída entre o poder público e o particular, para a realização de um interesse público, seja fomentando ou prestando serviços ou de qualquer outra forma, seja via convênio, contrato, cooperação; sempre para a perseguição do interesse público.

 

2) parceria em sentido restrito: significa a relação entre o público e o particular, na qual há a busca de interesses CONVERGENTES, ou seja, INTERESSES COMUNS. Não se admite que uma parte tenha um interesse e a outra outro.

 

A Lei 11.079/04 (dezembro de 2004) traz um novo conceito de parceria, que trata de relações entre as empresas, trata-se de um NOVO CONCEITO distinto dos conceitos anteriores (sentido amplo e sentido restrito).

 

Objetivos:

 

1) Angariar ou arrecadar investimentos do particular.

 

2) A iniciativa privada é mais eficiente, por isso será transferido o serviço para ganhar a eficiência da iniciativa privada.

 

Conceito de PPP: um acordo firmado entre a Administração Pública e pessoa do setor privado com o objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual execução de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestação pecuniária do Poder Público e compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os pactuantes caracterizando responsabilidade solidária.

 

Modalidades:

 

a) Concessão patrocinada: é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987/95, quando envolver, adicionalmente duas fontes de recursos:

a) tarifa cobrada dos usuários;

b) contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

 

O poder público transfere o serviço; as formas de pagamento serão: TARIFA DO USUÁRIO e obrigatoriamente RECURSOS PÚBLICOS. Se não existir recurso público, a concessão será a concessão comum.

 

b) Concessão administrativa: é o contrato de prestação de serviços em que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

 

O particular presta o serviço à própria administração, não há prestação de serviço a usuários, a própria administração é o usuário. Entretanto, a lei diz que a administração é usuária de forma DIRETA ou INDIRETA (ninguém sabe o que é ser usuário indireto). Por enquanto, a doutrina não especificou o que é concessão indireta; alguns que vêm arriscando dizem que indiretamente pode ser a coletividade, mas, o correto é esperar. Se o particular presta o serviço para a própria administração, porque isso é uma concessão? Na lei 8666, há a previsão de serviços que são prestados para a própria administração em nome da própria administração, qual é a diferença entre a PPP e os contratos comuns? A diferença é tênue e consiste no alto custo do investimento, o que não é comum para um contrato regido pelo artigo 6o da Lei 8666. CRÍTICA: na verdade, é um contrato comum. Não há especificação dos serviços, podem ser prestados quaisquer serviços, no projeto, havia a restrição, mas, isso não foi aprovado no texto final da lei. Somente alguns artigos da lei 8987 serão aplicados ao instituto, então a aplicação é SUPLEMENTAR: artigos 21, 23, 25, 27 a 39. O artigo 31 da lei 9074/95 (quem faz o projeto básico executivo pode participar da licitação, ou seja, pode ser vencedor) também tem aplicação suplementar.

 

A aplicação da Lei 8987 é SUBSIDIÁRIA. A lei fala (sem especificar quais) que outras leis podem ser aplicadas subsidiariamente

 

Características:

 

1) financiamento pelo particular: a lei não define os critérios (prazo, índices), assim, a licitação irá estabelecer tudo. O poder público não irá desembolsar todo o dinheiro, parte necessariamente vem do particular.

 

2) responsabilidade solidária: os riscos são compartilhados entre o poder público e o particular. Por isso, o projeto deve ser muito bem escolhido, já que no final das contas quem vai se responsabilizar pelos riscos é o contribuinte. (na concessão comum a responsabilidade é subsidiária)

 

3) pluralidade da remuneração: há uma pluralidade compensatória; a lei ainda não definiu como será feita a contraprestação, mas, citou algumas possibilidades: i. ordem bancária; ii. fixação de créditos não-tributários, ou seja, cessão de créditos não-tributários; iii. outras formas de cessão de direitos (EXEMPLO: outorga onerosa, Lei 10.257/01, limites para a construção vertical podem ser desrespeitados desde que haja o pagamento da outorga onerosa); iv. Direitos decorrentes dos bens dominicais; v. outros meios permitidos em lei.

 

 

Cláusulas do contrato:

 

I – CLÁUSULAS ESSENCIAIS: se não estiverem previstas ou escritas, o contrato não será válido. São duas listas de cláusulas essenciais: i. artigo 23 da lei 8987/95; ii. artigo 5o., Lei 11.079. CONCURSO: garantia. REGRAS:

 

a) os limites da garantia são os previstos no artigo 56 da lei 8666, até 5%, exceto, nos contratos de risco e de grande vulto e complexidade o valor vai até 10%;

 

b) formas de garantia (artigo 8o., 11.079): é possível a vinculação de receita que vai entrar como garantia do contrato, seguro garantia, garantia prestada por organismo internacional, fundo especial, fundos ou empresas garantidoras (criados somente para isso, como terão dinheiro? Será que o poder público vai transferir?); além de outras previstas na lei.

 

Vedações:

 

Não pode ser feita PPP:

 

1) quanto ao valor: contrato não pode ser inferior a 20 milhões de reais;

 

2) quanto ao prazo ou tempo: contrato não pode ser inferior a 05 anos e não poder ser superior a 35 anos; a regra de prorrogação é a mesma, ou seja, pode ser prorrogado até que ao final tenha o limite máximo de 35 anos.

 

3) quanto ao objeto: não pode ser contrato só de obra, ou só de serviço, ou só de fornecimento. É preciso misturar pelo menos dois elementos, sob pena de tornar-se um contrato comum.

 

Diretrizes para o estabelecimento da PPP:

 

1) eficiência;

2) transparência;

3) perseguição do interesse público;

4) indelegabilidade de atividade jurisdicional (por texto expresso da lei, que não se refere à atividade legislativa);

5) indelegabilidade de atividade de regulação (agências);

6) indelegabilidade de poder de polícia;

7) cabe responsabilidade fiscal, ou seja, as PPP estão submetidas à LC 101;

8) partilhadas as vantagens e os riscos.

 

Está submetida à licitação na modalidade da CONCORRÊNCIA, a lei diz que a concorrência pode ser invertida, ou seja, pode ter o procedimento invertido como no pregão, ou seja, começa pelo julgamento para fazer depois a habilitação, trata-se de uma FACULDADE DO ADMINISTRADOR.

 

Como se trata de concessão, é necessária a autorização legislativa específica.

 

Sociedades De Propósitos Específicos: com a finalidade de controlar a PPP, é formada pelo poder público e pelo parceiro particular.

 

Apesar de ainda não ter tido pronunciamento do STF neste sentido, a doutrina indica as possíveis inconstitucionalidades da lei 11.079/2004:

a) possibilidade de vinculação de receitas para fins de garantia das obrigações decorrentes da PPP. Fere o art. 167, IV da CR (proibição de vinculação das receitas, salvo nos casos expressamente estabelecidos pela própria CR)

b) possibilidade de criação de fundos para garantir o pagamento das obrigações derivadas das PPP. Burla o sistema dos precatórios previsto no art. 100 da CR; viola os princípios da igualdade e moralidade; não existe a LC que fala o art. 165, § 9º, II da CR; viola o princípio da especialidade.

c) em relação às garantias. É o caso de criação de empresa estatal garantidora das obrigações. A CR/1988, em seu art. 173 não fez previsão de empresa estatal com a finalidade de prestar garantias.

d) permissão para instituição de arbitragem para solução dos conflitos decorrente do contrato das PPP. Fere o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

 

Entes de cooperação: (tópico 01 do programa)

Organizações sociais (lei 9637/98) = contrato de gestão

OSCIP (Lei 9790/99) = termo de parceria

 

Regime diferenciado de contratação – RDC (Lei 12.462/2011) – aplicável às licitações e contratos relacionados à realização da Copa das Confederações (2013), Copa do Mundo (2014) e Olimpíadas (2016.

 

A opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no afastamento das normas contidas na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, exceto nos casos expressamente previstos nesta Lei. (art. 1o, p. 2o),

 

Há questionamento da constitucionalidade do RDC (uma proposta pelo PGR – ADI 4655; e outra proposta pelo DEM/PSDB/PPS – ADI 4645) com base nas seguintes alegações:

i) a lei em questão possui vício formal, pois a inclusão de matéria estranha à tratada na MP afronta o devido processo legislativo e o princípio da separação dos Poderes;

ii) possibilita o comprometimento do patrimônio público (a exemplo dos jogos do Pan, em que a previsão era gastos na ordem de 300 milhões, mas o custo final foi de 3 bilhões);

iii) a norma não fixa parâmetros mínimos para identificar as obras, os serviços e as compras que deverão ser realizadas por meio do RDC, o que acaba por outorgar desproporcional poder de decisão ao Executivo;

iv) O procurador-geral questiona os dispositivos da lei que conferem à Administração o dever de adoção preferencial do regime de “contratação integrada” e “empreitada integral” de obras e serviços de engenharia, o que implica uma única licitação para projeto básico, projeto executivo e execução de obras e serviços. Nessa modalidade de contratação, não é preciso definir previamente o objeto das obras e serviços;

v) questiona o fato de a definição das características e do valor das obras contratadas somente serão aferíveis após assinado o contrato e realizado o projeto básico pela pessoa contratada;

vi) a possibilidade que se concentrem em um mesmo contratante o projeto básico e a execução da obra ou do serviço. Gurgel afirma que isso afronta a finalidade do procedimento licitatório, que é a ampla competitividade.

vii) o modelo de pré-qualificação implica inúmeras irregularidades, como direcionamento de certames, conluio entre os participantes e sobrepreços;

viii) adoção de medidas mitigadoras e compensatórias para obras ou atividades potencialmente causadoras de danos ambientais ou culturais, não pode ser interpretada no sentido de que sejam dispensadas exigências estabelecidas nas normas que regulam o licenciamento ambiental, especialmente a avaliação sobre a possibilidade de realização da obra ou da atividade.

 

Ainda não houve apreciação da liminar postulada.

 

 

MP 575/2012 (07.08.2012) – Altera a Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública.

 

Objetivo: viabilização de grandes projetos de mobilidade urbana relacionados à realização da Copa.

 

Aspecto prático:

i) em relação a contribuição financeira do parceiro público:

A lei 11079/04 já autoriza o repasse de recursos públicos para as PPPs, chamado de ‘contraprestação pecuniária’, mas ele só ocorre após a entrada em operação do serviço financiado pela parceria público-privada. Com a MP, o aporte poderá ser feito na fase de construção. Para o operador privado, a vantagem é depender menos da tomada de empréstimos para tocar a obra.

 

Possibilidade de pagamento de remuneração variável vinculada ao desempenho do parceiro privado.

Lei 11.079/2004. Art. 6o

§ 1º O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato.

 

Possibilidade de aporte de recursos para construção ou aquisição de bens reversíveis,

Lei 11.079/2004. Art. 6o

§ 2º O contrato poderá prever o aporte de recursos em favor do parceiro privado, autorizado por lei específica, para a construção ou aquisição de bens reversíveis, nos termos dos incisos X e XI do caput do art. 18 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.

 

a realização de aporte de recursos na fase dos investimentos deverá guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas. (atenção: o aporte somente poderá ser realizado em relação aos bens reversíveis)

Lei 11.079/2004. Art. 7o

§ 2o O aporte de recursos de que trata o § 2o do art. 6o, quando realizado durante a fase dos investimentos a cargo do parceiro privado, deverá guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas.” (NR)

 

Faculdade de a Administração Pública efetuar o pagamento da parcela fruível do serviço.

Lei 11.079/2004. Art. 7o

§1o É facultado à Administração Pública, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível do serviço objeto do contrato de parceria público-privada.

 

ii) em relação à questão tributária:

A medida provisória define ainda o tratamento tributário do aporte. A empresa privada não precisará pagar, no ato do recebimento, os quatro tributos que incidem sobre a operação – Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o Financiamento Social (Cofins) e PIS/Pasep. O recolhimento dos impostos será feito à medida que os recursos públicos são efetivamente gastos na aquisição de bens.

Lei 11.079/2004. Art. 6o

§ 3º O valor do aporte de recursos realizado nos termos do § 2º poderá ser excluído da determinação:

I – do lucro líquido para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL; e

II – da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS.

§ 4º A parcela excluída nos termos do § 3º deverá ser computada na determinação do lucro líquido para fins de apuração do lucro real, da base de cálculo da CSLL e da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, na proporção em que o custo para a construção ou aquisição de bens a que se refere o § 2º for realizado, inclusive mediante depreciação ou extinção da concessão, nos termos do art. 35 da Lei nº 8.987, de 1995.” (NR)

 

iii) em relação ao fundo garantidor de parcerias público-privadas: redução do prazo para acionamento – antes: 91 dias; hoje 15 dias.

 

hipóteses que o parceiro privado poderá acionar o FGP.

Lei 11.079/2004. Art. 18

§ 5o O parceiro privado poderá acionar o FGP nos casos de:

I – crédito líquido e certo, constante de título exigível aceito e não pago pelo parceiro público após quinze dias contados da data de vencimento; e

II – débitos constantes de faturas emitidas e não aceitas pelo parceiro público após quarenta e cinco dias contados da data de vencimento, desde que não tenha havido rejeição expressa por ato motivado.

 

possibilidade de o FGP prestar garantia mediante contratação de instrumentos disponíveis em mercado.

Lei 11.079/2004. Art. 18

§ 4o O FGP poderá prestar garantia mediante contratação de instrumentos disponíveis em mercado, inclusive para complementação das modalidades previstas no § 1o.

 

obrigação de o FGP honrar as faturas aceitas e não pagas pelo parceiro público, sendo proibido o pagamento de faturas não aceitas.

Lei 11.079/2004. Art. 18

§ 9o O FGP é obrigado a honrar faturas aceitas e não pagas pelo parceiro público.

§ 10. O FGP é proibido de pagar faturas rejeitadas expressamente por ato motivado.

§ 11. O parceiro público deverá informar o FGP sobre qualquer fatura rejeitada e sobre os motivos da rejeição, no prazo de quarenta dias contados da data de vencimento.

§ 12. A ausência de aceite ou rejeição expressa de fatura por parte do parceiro público no prazo de quarenta dias contado da data de vencimento implicará aceitação tácita.

§ 13. O agente público que contribuir por ação ou omissão para a aceitação tácita de que trata o §12 ou que rejeitar fatura sem motivação será responsabilizado pelos danos que causar, em conformidade com a legislação civil, administrativa e penal em vigor.” (NR)

 

iv) Em ao comprometimento de receita por parte dos E / DF / M: O texto eleva o limite de comprometimento com os contratos de PPP, que sobe de 3% para 5% da receita corrente líquida dos entes federados. De acordo com o governo, a ampliação atende a um pedido dos estados, que querem usar as PPPs para estimular os investimentos.

 

possibilidade de a União conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos Estados, DF e Municípios e ampliação do comprometimento da receita de 3% para 5% da receita corrente líquida.

Lei 11.079/2004. Art. 18

Art. 28. A União não poderá conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos Estados, Distrito Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a cinco por cento da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos dez anos subsequentes excederem a cinco por cento da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.

1 In Curso de Direito Administrativo, Editora Fórum, Edição 2007, págs. 565..